Le don de sang au Canada : une politique discriminatoire à l’abri du contrôle judiciaire

Durant la dernière campagne électorale en 2015, le premier ministre Justin Trudeau a promis de mettre fin à l’interdiction de don de constituants et de produits sanguins par les « homosexuels ».¹ Nous voilà maintenant en 2018 et rien n’a changé. Il est vrai que depuis août 2016 la période d’interdiction temporaire a été réduite à un an. Cela étant dit, cette réduction n’a eu aucun impact réel sur la possibilité de donner du sang et la politique en place demeure discriminatoire envers les hommes ayant eu des relations sexuelles avec d’autres hommes (« HSH »). Dès lors, cette réduction n’est tout simplement pas ce qui a été promis par le premier ministre en campagne électorale.

Dans les paragraphes qui suivent, nous éclaircissons le cadre législatif et réglementaire entourant le don de sang par les HSH au Canada. Nous clarifions ces points puisque le gouvernement fédéral a tenté d’échapper à sa responsabilité en affirmant que ses mains étaient liées par les recommandations de la Société canadienne du sang et d’Héma-Québec. Ensuite, nous exposons la situation en Europe pour nous permettre de mieux critiquer la situation canadienne. Ceci nous mènera à proposer les changements qui devraient être apportés au système actuel pour le rendre conforme à une approche scientifique et non discriminatoire. En particulier, nous sommes d’avis que le Parlement et le gouvernement fédéral devraient clarifier la structure juridique dans ce domaine pour permettre un contrôle judiciaire des politiques adoptées.

Le cadre législatif et réglementaire en matière de don de sang par les HSH au Canada

La politique canadienne sur le don de constituants et de produits sanguins par les HSH a émergé au début des années 1980, soit au moment de la crise du VIH/SIDA. En fait, à ses débuts, le VIH/SIDA était désigné par certains médias par l’acronyme GRID (« gay-related immunodeficiency »), servant ainsi à associer la maladie aux HSH.² Avant 1988, l’approche de la Société canadienne de la Croix-Rouge était entièrement basée sur l’exclusion volontaire des HSH, c’est-à-dire qu’on les encourageait à ne pas faire don de leur sang. Ce n’est qu’en 1988 que l’exclusion complète des HSH a été imposée par la Croix-Rouge.³

Face à ce problème, le gouvernement fédéral a mis en place la Commission royale d’enquête sur l’approvisionnement en sang au Canada (la « Commission Krever »), dont le rapport final a été rendu le 26 novembre 1997.⁴ Entre autres, elle y recommandait que le Canada se dote d’un système national pour la collecte et la distribution des constituants et des produits sanguins, et indiquait que la sécurité du système d’approvisionnement en sang devrait être primordiale. Pour mettre en place ce système national, la SCS et HQ ont été créés et gèrent depuis le don de constituants et de produits sanguins au Canada. Ces derniers remplacent donc la Croix-Rouge.⁵ Les conseils d’administration de ces sociétés à but non lucratif ne sont pas composés d’élus ou de fonctionnaires. Cela étant dit, les ministres provinciaux de la Santé sont membres de ces sociétés (équivalent fonctionnel d’actionnaires) – la SCS étant une société fédérale et HQ une société québécoise.⁶ À ce titre, les ministres provinciaux nomment les membres des conseils d’administration.

Santé Canada maintient une surveillance réglementaire indépendante de ces deux sociétés. Le don de sang est réglementé par la Loi sur les aliments et drogues (la « Loi »)⁷, le Règlement sur les aliments et drogues (le « Règlement sur les drogues »)⁸ et le Règlement sur le sang (le « Règlement sur le sang »),⁹ adoptés au niveau fédéral. L’article 12 de la Loi explique :

Il est interdit de vendre une drogue mentionnée à l’annexe C ou D à moins que le ministre n’ait, selon les modalités réglementaires, attesté que les locaux où la drogue a été fabriquée, ainsi que le procédé et les conditions de fabrication, sont propres à garantir que la drogue ne sera pas d’un usage dangereux.

L’annexe D prévoit dans sa liste la « [d]rogue qui est du sang ou qui en est composée ».¹⁰

De plus, l’article C.04.232 du Règlement sur les drogues prévoit qu’« [u]n manufacturier ne doit employer comme donneur de sang […] aucune personne ayant des antécédents de maladies transmissibles par la transfusion du sang, y compris la syphilis, l’hépatite infectieuse, ou le paludisme ». L’article 41 du Règlement sur le sang prévoit que la SCS et HQ doivent :

obten[ir] du donneur, à l’aide d’un questionnaire ou tout autre moyen similaire, des renseignements sur son identité, ses antécédents médicaux ainsi que ses antécédents sociaux dans la mesure où ces derniers peuvent être utiles pour déterminer la présence d’un risque de maladies transmissibles par le sang. (Nous soulignons)

Si, en recevant l’information mentionnée précédemment, l’établissement conclut « que la sécurité humaine ou la sécurité du sang pourraient être compromises », le donneur est donc inadmissible au don de constituants et de produits sanguins.

Santé Canada émet souvent des directives pour assurer la conformité avec les Règlements, mais cela n’a jamais été fait pour la question des HSH.¹¹ La SCS et HQ adoptent plutôt des normes indépendantes, qui ne sont pas prévues par la Loi ou les Règlements, mais qui sont reflétées dans la version en vigueur de la norme de l'Association canadienne de normalisation CAN/CSA Z902, Sang et produits sanguins labiles (« norme sur le sang de la CSA »).¹² Cette norme sur le sang de la CSA prévoit les limites imposées sur le don de constituants et de produits sanguins par les HSH. La conformité à cette norme par la SCS et HQ est donc volontaire.¹³

Pour opérer au Canada, la SCS et HQ doivent avoir une licence du gouvernement fédéral. Cette licence prévoit en annexe que « tout changement à vos opérations, jugé acceptable à l'heure actuelle, nécessite un examen et une acceptation avant leur mise en œuvre ». De plus, les articles 13 et 24 du Règlement sur le sang prévoient explicitement que l’autorisation de la ministre de la Santé est nécessaire pour amender la licence.

Donc, avant que des changements opérationnels puissent être apportés au système d'approvisionnement en sang, la SCS et HQ doivent soumettre des propositions à Santé Canada, avec preuves à l'appui indiquant que les changements proposés ne mettront pas en danger cet approvisionnement.¹⁴ Ultimement, la décision d’adopter ou non l’avis de la SCS et d’HQ sur la question des politiques de dépistage des donneurs de sang est à la discrétion de la ministre, et donc du gouvernement fédéral.

Avant 2013, les donneurs masculins qui avaient eu des relations sexuelles avec d’autres hommes, même qu’une fois, depuis 1977, étaient prohibés à vie de donner leur sang. En 2012, la SCS et HQ ont recommandé à la ministre de la Santé que les HSH puissent donner du sang à condition qu'ils n'aient pas eu de relations sexuelles avec d’autres hommes pendant cinq ans. Cette dernière recommandation a été acceptée le 22 mai 2013. Le 15 août 2016, cette période de limitation temporaire a été réduite à un an.¹⁵

Dans l’affaire Canadian Blood Services c. Freeman, la Cour supérieure de l’Ontario conclue que cette politique n’est pas sujette à la garantie d’égalité prévue à l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés. La Cour déterminait que ces sociétés ne sont pas des entités gouvernementales et qu’elles ne sont pas contrôlées par les gouvernements au sens de l’article 32 de la Charte, et ce, malgré le fait que les ministres provinciaux soient membres des sociétés en question.¹⁶ La Cour va plus loin en concluant que ces sociétés ne remplissent pas un objectif gouvernemental déterminé parce qu’elles ont la discrétion de décider quelles politiques de recrutement et d’exclusion de donneurs adopter.¹⁷ En d’autres mots, l’effet de cette décision est que les gouvernements fédéraux et provinciaux ont réussi à protéger une politique discriminatoire en refusant de la codifier dans une loi ou dans un règlement, tout en gardant un contrôle politique sur tout changement aux licences et aux conseils d’administration de la SCS et d’HQ.

L’expérience européenne

Le souci des pays européens de respecter la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne en ce qui a trait aux politiques de triage des donneurs potentiels devrait éveiller les esprits quant à la préoccupante absence de mécanismes de contrôle judiciaire des politiques de la SCS et d’HQ.

Le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne ont établi en 2003 des normes pour la collecte du sang humain.¹⁸  Dans un rapport préparé pour la commission faisant état de leur application, 19 des 30 États concernés affirment que les critères les plus difficiles à mettre en œuvre, et les moins fiables sont ceux relatifs au comportement sexuel.¹⁹ Au nombre de ces difficultés, ils soulèvent la réconciliation ardue de ces critères et de l’interdiction de toute discrimination basée sur l’orientation sexuelle inscrite à l’article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.²⁰

En 2001, l’Italie - suivie de près par l’Espagne - fait le grand saut et retire l’exclusion permanente pour les HSH de donner du sang. Elle adopte alors une procédure d’examen individualisée des comportements sexuels des donneurs potentiels, peu importe leur orientation sexuelle. Suite à cette évaluation, les donneurs sont regroupés en fonction de leur niveau de risque : « risque élevé », « à risque » et « pas à risque ». Ils sont sujets respectivement à une exclusion permanente, à une exclusion temporaire de 4 mois et à une admission immédiate. ²¹

L’expérience italienne s’avère utile pour comprendre qu’une politique non discriminatoire est possible en ce qui a trait aux antécédents sexuels et pour démentir les possibles effets dévastateurs d’un tel changement dans la procédure d’examen des donneurs potentiels.²² Il est important de soulever également que malgré ce pas de géant, des organisations italiennes de défense des droits LGBTTIQA2S dénoncent encore des situations où une exclusion permanente a directement suivi des questions portant sur l’orientation sexuelle.²³

En plus de nous sensibiliser à l’importance de remettre en question les violations des instruments constitutionnels de protection des droits, l’expérience européenne, et plus particulièrement italienne nous apprend que l’adoption de politiques non discriminatoires ne peut en elle-même faire tout le travail. Cela rend d’autant plus inquiétante l’impossibilité de remettre en question une application potentiellement discriminatoire des politiques des deux organismes.

Les politiques changent, les symboles restent : critique de la position canadienne

Les politiques de ce secteur notoire des soins de santé se doivent d’être redevables aux instruments de protection des droits de la personne. À tout le moins, le Parlement et le gouvernement fédéral devraient clarifier la structure juridique dans ce domaine plutôt que de tirer parti de cette situation nébuleuse. En effet, le gouvernement fédéral a fait campagne pour l’abandon total de l’exclusion temporaire. Après que de nombreuses voix se soient fait entendre pour dénoncer ce non-respect de leur promesse, le gouvernement s’est réfugié derrière le « flou juridique » canadien selon lequel le seul devoir de Santé Canada est d’approuver les représentations qui lui sont faites par la SCS et HQ.²⁴

La SCS fait présentement deux tests sur le sang qui est prélevé : (1) un test d’anticorps ; et (2) un test d’acide nucléique. Ce qui inquiète vraiment les chercheurs c’est la fenêtre sérologique, c’est-à-dire la période entre l'infection initiale et la détection des anticorps. Pour le test d’anticorps, la fenêtre est de 42-50 jours, alors que pour le test d’acide nucléique, la fenêtre est de neuf jours. En d’autres mots, même si on acceptait qu’il doive y avoir une période de limitation qui s’applique seulement aux HSH – chose que nous rejetons catégoriquement – plusieurs scientifiques suggèrent que celle-ci devrait plutôt être mise à deux mois. ²⁵

L’impossibilité d’authentifier la véracité des antécédents sexuels déclarés d’un donneur potentiel ébranle encore plus la logique de l’acharnement sur les HSH. On se défait difficilement de cette importance créée de toutes pièces. En effet, autant une majorité de pays européens trouvent que les critères d’exclusion basés sur les antécédents sexuels étaient les plus difficiles à appliquer, autant une majorité d’entre eux trouvent également qu’il s’agit des critères les plus importants.²⁶ De cette dichotomie transparaît le statut symbolique donné aux HSH, et à la perpétuation de ce symbole, en toute connaissance du fait que la divulgation a toujours été basée sur la bonne volonté.

Un des effets pervers de la perpétuation de ce symbole a été révélé lors de la décision de Santé Canada d’injecter trois millions de dollars dans un projet de recherche visant à adopter des critères comportementaux.²⁷ Devant le Comité permanent de la santé à la Chambre des communes, les représentants de la SCS informent les députés que « [les] données qui ont servi de base aux politiques jusqu’à maintenant » sont celles des « recherches en santé publique, [dont la plupart] portent sur des personnes appartenant à la population des [HSH] et dont les comportements sont considérés comme à risque élevé de transmission de maladie infectieuse ». La SCS admet donc « ne dispos[er] [que] de peu de données sur les personnes à faible risque, comme celles qui sont dans une relation monogame à long terme ».²⁸ Ce cas de figure remet en question la capacité de la SCS et d’HQ d’actualiser de façon indépendante les recherches guidant leurs politiques. En effet, il est peu étonnant que d’une prémisse biaisée dans la sélection des données découle une politique discriminatoire ; le constat n’en est cependant pas moins troublant.

***

Bien que nous saluions la commande du gouvernement fédéral d’explorer la possibilité d’implanter des critères comportementaux, elle révèle une mésadaptation systémique où les minorités sexuelles sont stigmatisées dans la prestation de services essentiels. Sans imputabilité des politiques de la SCS et d’HQ, qu’est-ce qui garantit qu’un prochain gouvernement imposera, par exemple, ce même angle de recherches, considérant que jusqu’à très récemment, ces dernières étaient centrées sur un postulat discriminatoire ?

Le Parlement et le gouvernement fédéral devrait cesser de se cacher derrière le flou juridique actuel et proposer une refonte du fonctionnement de la SCS et d’HQ afin que les décisions prises par ces deux organismes soient redevables à la population qu’elles servent et qu’un pas soit fait vers une meilleure accessibilité des soins de santé par l’ensemble de la population canadienne.

Jesse Hartery est étudiant en droit à l’Université McGill. Il travaille actuellement dans le bureau montréalais du cabinet Fasken. L’opinion exprimée dans le présent article reste cependant la sienne. Il est membre du Conseil d’administration du Comité sur l’orientation et l’identité sexuelle de l’Association du barreau canadien, division du Québec.

François Rivard est étudiant en droit à l’Université McGill. Il est présentement auxiliaire de recherche auprès de la professeure Yaëll Emerich. L’opinion exprimée dans le présent article reste cependant la sienne. Il est membre du Conseil d’administration du Comité sur l’orientation et l’identité sexuelle de l’Association du barreau canadien, division du Québec.

Les auteurs tiennent à remercier Éléna Drouin et Louis Charette pour leurs précieux commentaires.

Notes de fin

1. Justin Ling, « The Liberal Party Took Gay Money in Promising to End The Blood Ban, They Lied to Us », Vice, 23 juin 2016, en ligne : https://www.vice.com/en_ca/article/ppvww8/the-liberal-party-took-gay-money-in-promising-to-end-the-blood-ban-they-lied-to-us.

2. Lawrence Altman, « New Homosexual Disorder Worries Health Officials », New York Times, 11 mai 1982, en ligne : http://www.nytimes.com/1982/05/11/science/new-homosexual-disorder-worries-health-officials.html?pagewanted=all.

3. David Ham, « The Evolution of the MSM Blood Donation Policy in Canada », Simon Fraser University, 2015 [thèse de maîtrise non publiée], p 6.

4. « Le scandale du sang contaminé », Radio-Canada, en ligne : http://ici.radio-canada.ca/nouvelles/dossiers /sang/krever.html.

5. David Ham, « The Evolution of the MSM Blood Donation Policy in Canada », Simon Fraser University, 2015 [thèse de maîtrise non publiée], pp 6 et 9.

6. Canadian Blood Services/Société Canadienne du Sang v Freeman, 2010 ONSC 4885 aux paras 305-306, 320 et 352 [Freeman]. Héma-Québec est également encadrée par une loi spéciale : Loi sur Héma-Québec et sur le comité de biovigilance, RLRQ c H-1.1.

7. LRC 1985, c F-27.

8. CRC, c 870.

9. DORS/2013-178.

10. Freeman, supra note 6 au para 321.

11. Ibid au para 324.

12. Gouvernement du Canada, « Ligne directrice : Règlement sur le sang », 6 mars 2016, en ligne : https://www.canada.ca/fr/sante-canada/services/medicaments-produits-sante/produits-biologiques-radiopharmaceutiques-therapies-genetiques/information-demandes-presentations/lignes-directrices/reglement-sang/ligne-directrice-reglement-sang-1.html.

13. Freeman, supra note 6 au para 326. Dans certains cas, le Règlement sur le sang renvoi à la norme sur le sang de la CSA, ce qui implique que ces parties de la norme ont force de loi.

14. David Ham, « The Evolution of the MSM Blood Donation Policy in Canada », Simon Fraser University, 2015 [thèse de maîtrise non publiée], p 9; Freeman, supra note 6 aux paras 335-336.

15. John Paul Tasker, « Gay men abstinent for a year cleared by Health Canada to donate blood », CBC, 20 juin 2016, en ligne: http://www.cbc.ca/news/politics/gay-men-blood-donations-1.3643761.

16. Freeman, supra note 6 aux paras 350-352.

17. Ibid aux paras 367 et 371

18. CE, Directive 2002/98/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 janvier 2003 établissant des normes de qualité et de sécurité pour la collecte, le contrôle, la transformation, la conservation et la distribution du sang humain, et des composants sanguins, et modifiant la directive 2001/83/CE, [2003] JO, L 33/30.

19. CE, Report from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions on the implementation of directives 2002/98/EC, 2004/33/EC, 2005/61/EC and 2005/62EC setting standards of quality and safety for human blood and blood components, COM (2016) 224.

20. CE, Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, [2000] JO, C 364/1, art 21.

21. Ministero Della Sanita [Ministère de la Santé], Rome, 26 janvier 2001, Decreto - Protocolli per l'accertamento della idoneita del donatore di sangue e di emocomponenti (3 avril 2001), Gazetta Ufficiale No 78, à la p 48 (Italie).

22. Barbara Suligoi et al, « Changing blood donor screening criteria from permanent deferral for men who have sex with men to individual sexual risk assessment: no evidence of a significiant impact on the human immunodeficiency virus epidemic in Italy» (2013) 11:3 Blood Transfusion 441-448.

23. Voir Union européenne, Commission européenne, TASK 1: State-of-the-art study focusing on the health inequalities faced by LGBTI people, D1.1 State-of-the-Art Synthesis Report (SSR), dans le cadre du projet Health4LGBTI, juin 2017.

24. Voir Justin Ling, « We Spoke to Canada’s Health Minister About the Bullshit Blood Ban Rules for Gay Men », Vice, 15 août 2016, en ligne : https://www.vice.com/en_ca/article/jmk4xp/we-spoke-to-canadas-health-minister-about-the-bullshit-blood-ban-rules-for-gay-men. Voir aussi Canada, Chambre des communes, Réponse à la pétition 421-00823, par la ministre de la Santé, Ottawa, 26 octobre 2016.

25. Leslie Young, « Canada’s limitation on gay blood donations ‘ridiculous’: HIV researchers », Global News, 28 juin 2016, en ligne: https://globalnews.ca/news/2792150/canadas-limitations-on-gay-blood-donations-ridiculous-hiv-researchers/. Voir aussi : David Ham, « The Evolution of the MSM Blood Donation Policy in Canada », Simon Fraser University, 2015 [thèse de maîtrise non publiée], p 7.

26. CE, Report from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions on the implementation of directives 2002/98/EC, 2004/33/EC, 2005/61/EC and 2005/62EC setting standards of quality and safety for human blood and blood components, COM (2016) 224.

27. Parlement du Canada, Comité permanent de la santé de la Chambre des communes, « Témoignages », 8 décembre 2016.

28. Ibid.