Représentation juridique des enfants

Une approche fondée sur les droits de l’enfant en matière de représentation juridique des enfants : traiter les enfants comme des titulaires de tous les droits de la personne

« Le statut des enfants a considérablement évolué depuis l’époque où ceux‑ci étaient considérés comme des biens… De nos jours, les enfants sont considérés comme des individus qui, en tant que titulaires de tous les droits de la personne et que membres d’un groupe vulnérable du fait de leur état de dépendance, de leur âge et de leurs besoins, méritent la pleine et entière protection de la société.  »

La juge Sheilah Martin
Motifs concordants du jugement de la Cour suprême du Canada

(le juge en chef Wagner, et les juges Abella et Karakatsanis)
Michel c. Graydon, 2020 CSC 24, au para 77.

« Les tribunaux ne doivent pas être dissuadés de défendre les droits de [l’enfant] lorsqu’ils ont l’occasion de le faire. »

Le juge Russell Brown
Pour la Cour suprême du Canada
 Michel c. Graydon, 2020 CSC 24, au para 31.

« Pour que les droits aient un sens il faut pouvoir disposer de moyens de recours pour obtenir réparation en cas de violation […] En conséquence, les États doivent veiller tout particulièrement à ce que les enfants et leurs représentants disposent de mécanismes efficaces adaptés aux besoins de l’enfant. Il convient notamment de veiller à ce que les enfants obtiennent des informations et des conseils adaptés à leur situation, à ce que leur cause soit défendue ou à ce qu’ils soient aidés à la défendre eux-mêmes et à ce qu’ils aient accès à des mécanismes indépendants d’examen de plaintes et aux tribunaux en bénéficiant de toute l’assistance dont ils ont besoin, notamment sur le plan juridique […]   »

Observation générale No 5 (2003) Mesures d’application générales de la Convention relative aux droits de l’enfant (art. 4, 42 et 44, par. 6)

Les enfants sont titulaires de tous les droits de la personne, ce qui leur permet d’être légalement habilités à s’engager dans des procédures judiciaires. Les juges ont l’obligation de défendre ces droits. Le rôle de la représentation juridique indépendante des enfants dans les procédures judiciaires est essentiel pour garantir que les droits de l’enfant sont effectivement respectés par les juges, ainsi que par les avocats et les autres, dans le contexte de procédures judiciaires. Bien que la nécessité et le rôle d’un conseiller juridique indépendant pour les enfants au Canada ne soient pas exempts de débats, les commentaires et les ressources fournis aux présentes emploient et soutiennent une analyse des droits de l’enfant concernant la nécessité d’une représentation juridique indépendante pour les enfants et la nature de cette représentation, conformément aux principes de la Convention relative aux droits de l’enfant (CDE) des Nations Unies et aux autres normes internationales relatives aux droits de la personne.

Plusieurs dispositions de la Convention relative aux droits de l’enfant des Nations Unies (« la CDE ») appuient le droit de l’enfant à une représentation juridique, notamment :

  • Le préambule qui reconnaît que les enfants, en raison de leur immaturité physique et mentale, ont besoin de protection et de soins spéciaux, y compris une protection juridique appropriée.
  • Article 3 — L’intérêt supérieur de l’enfant est une considération primordiale devant les tribunaux et les autorités administratives, et les États parties doivent prendre toutes les mesures juridiques et administratives appropriées pour assurer à l’enfant la protection et les soins nécessaires à son bien-être.
  • Article 4 — Les États parties s’engagent à prendre toutes les mesures législatives, administratives et autres qui sont nécessaires pour mettre en œuvre les droits reconnus dans la CDE.
  • Article 9 (2) — Toutes les parties intéressées doivent avoir la possibilité de participer aux procédures et de faire connaître leur point de vue lorsque l’intérêt supérieur de l’enfant peut exiger qu’il soit séparé de ses parents contre leur gré, c’est-à-dire en cas de maltraitance, de négligence ou de séparation des parents.
  • Article 12 — L’enfant doit notamment avoir la possibilité d’être entendu dans le contexte de toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’une organisation ou d’un représentant approprié.
  • Article 37 d) — Tout enfant privé de liberté a le droit d’accéder rapidement à une assistance juridique et à toute autre assistance appropriée, ainsi que le droit de contester la légalité de sa privation de liberté devant un tribunal ou une autre autorité compétente, indépendante et impartiale.
  • Article 40 (2) (ii) — Un enfant accusé d’un crime doit bénéficier d’une assistance juridique ou de toute autre assistance appropriée pour préparer et présenter sa défense ; (iii) la garantie que sa cause soit jugée sans délai par une autorité ou une instance compétente, indépendante et impartiale, dans le cadre d’un procès équitable conformément à la loi, en présence d’une aide juridique ou de toute autre assistance appropriée.

Droit International

Autres Normes Internationales

Sources Interprétatives

  • Observations générales CDE, en particulier les 5, 12 et 14
  • Comité des droits de l’enfant, Observation générale No. 5 (2003) : Mesures d’application générale de la Convention relative aux droits de l’enfant (art. 4, 42 et 44, par. 6), UN Doc. CRC/GC/2003/5 (2003)
  • Comité des droits de l’enfant, Observation générale No. 10 (2007) : Les droits de l’enfant dans le système de justice pour mineurs, UN Doc. CRC/C/GC/10 (2007)
  • Comité des droits de l’enfant, Observation générale No. 12 (2009) : Le droit de l’enfant d’être entendu, UN Doc. CRC/C/GC12 (2009)
  • Comité des droits de l’enfant, Observation générale No. 13 (2011), Le droit de l’enfant d’être protégé contre toutes formes de violence, UN Doc. CRC/C/GC/13 (2011)
  • Comité des droits de l’enfant, Observation générale No. 14 (2013) sur le droit
    de l’enfant à ce que son intérêt supérieur soit une considération primordiale (art. 3, par. 1), UN Doc. CRC/C/GC/14 (2013)
  • Comité des droits de l’homme, Observation générale No 32, Article 14. Droit à l’égalité devant les tribunaux et les cours de justice et à un procès équitable, UN Doc. CCPR/C/GC/32 (2007)
  • Comité des droits de l’homme, Observation générale No. 17 sur l’article 24 du Pacte (1989), UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol. I) p.193  
  • Comité des droits de l’homme, Observation générale No. 31 [80], La nature de l’obligation juridique générale imposée aux États parties au Pacte, UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.13 (2004)

Droit Canadien

Fédéral

Loi sur le système de justice pénale pour les adolescents, L.R.C. 1985, ch. 3 (2e suppl.), art. 25

Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27, art. 167

Règles des Cours fédérales, (DORS/98-106), règles 115 et 121

Provincial / Territorial

Alberta

Family Law Act, SA 2003, c F-4.5, s. 95

Child, Youth and Family Enhancement Act, RSA 2000, c C-12, art. 112, 119

Child and Youth Advocate Act, SA 2011, c C-11.5

Child and Youth Advocate Regulation, Alta Reg 53/2012, art. 1.1

Alberta Rules of Court, Alta Reg. 124/2012, Rule 2.11

Colombie-Britannique

Family Law Act, [SBC 2011] c. 25, art. 203

Child, Family and Community Service Act, RSBC 1996, c 46, art. 70

Manitoba

Loi sur les services à l’enfant et à la famille, C.P.L. M., ch. C80, art. 34

Nouveau-Brunswick

Loi sur le bien-être des enfants et des jeunes, LN-B 2022, ch. 35, art. 6, 6.1

Provincial Offences Procedure for Young Persons Act, LN-B 1987, ch. P-22.2, art. 12

Terre-Neuve-et-Labrador

Children’s Law Act, RSNL 1990, c C-13, art. 71(4)

Children, Youth and Families Act, SNL 2018, c C-12.3, art. 12(3)(b), 56

Provincial Court Family Rules, 2007, N.L.R. 28/07, art. 5.10

Territoires du Nord-Ouest

Loi sur le droit de l’enfance, LTN-O 1997, c 14, art. 83

Loi sur les services à l’enfance et à la famille, LTN-O 1997, c 13, art. 3, 86

Loi sur le système de justice pour les adolescents, LTN-O 2003, c 31, art. 14. 23

Nouvelle-Écosse

Children and Family Services Act, SNS 1990, c 5, s. 37

Family Court Rules, NS Reg 20/93, rules 5.05 - 5.07

Nunavut

Loi sur le droit de l’enfance, LTN-O 1997, c 14, art. 83

Loi sur les jeunes contrevenants, LRTN-O (Nu) 1988, art. 11-12

Ontario

Lois sur les tribunaux judiciaires, L.R.O. 1990, chap. C.43, art. 89 (3), (3.1)

Règles de procédure civile, R.R.O. 1990, Règl. 194, règles 7.01 (1), 7.04 (2), 15.01 (1), 74.18

Règles en matière de droit familial, Règl. de l’Ont. 114/99, règles 2 (1), 4 (2), (3), (7), (8), 8 (12), 3

Loi de 2017 sur les services à l’enfance, à la jeunesse et à la famille, L. O. 2017, chap. 14, annexe 1, art. 17 (3), 77 (7), 78, 138 (2), 171 (6) (b), (7), (8), 180 (11), 194 (3), 195 (4), 197 (4) (a) (ii), 197 (7), 198 (3), 207 (5), 211

Loi sur la santé mentale, L.R.O. 1990, chap. M.7, art. 43

Loi de 1996 sur le consentement aux soins de santé, 1996, L. O. 1996, chap. 2, Annexe A, art. 81

Loi sur les successions, L.R.O. 1990, chap. E.21, art. 10, 44-4

Île-du-Prince-Édouard

Rules of Civil Procedure (PEI), rules 7, 15

Judicature Act, art. 33.1

Children’s Law Act, art. 39(1)(c), 53(1)(a)(iii)

Rules of Civil Procedure (PEI), rules 70.16(12), 71.06

Child Protection Act, RSPEI 1988, c C-5.1, art. 29, 34, à remplacer par Bill No. 32, Child, Youth and Family Services Act, SPEI, c. 17 (a reçu la sanction royale, mais n'a pas encore été promulguée), art. 43

Québec

Code de procédure civile, RLRQ c C-25, art. 56, 394.1, 394.2, 478.1

Loi sur la protection de la jeunesse, RLRQ c P-34.1, art. 1, 2, 6, 9, 80, 81, 84

Saskatchewan

King’s Bench Rules, rules 2-14, 2-15, 2-21, 15-10 (6)

King’s Bench Act, 1998, C.Q-1.01, art. 6-8

Public Guardian and Trustee Act, SS 1983, c P-36.3, art. 6.3

Provincial Court Act, 1988, SS 1998, c. P-30.11, art. 64.1

Yukon

Règles de procédure du Yukon, règles 6, 63 (23), (24)

Loi sur le droit de l’enfance, LRY 2002, c 31, art. 168

Loi sur les services à l’enfance et à la famille, L. Y. 2008, c 1, art. 76

Jurisprudence

Fondements juridiques de la représentation juridique des enfants au Canada

Les enfants, comme les adultes, ont le droit d’avoir accès à un avocat pour protéger et faire valoir leurs droits

Les droits qui ne sont pas protégés et défendus par des recours efficaces sont dénués de sens. Comme l’a déclaré le juge en chef de la Colombie-Britannique, Robert J. Bauman, pour qu’un droit soit plus qu’une simple promesse, une personne doit disposer des moyens de le faire valoir. Why Access to Justice for Children Matters

  • La capacité d’avoir accès à un avocat pour faire valoir et protéger ses droits sans ingérence est considérée comme un aspect fondamental du système juridique canadien : Canada (PG) c. Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada, 2015 CSC 7. Cette capacité est inextricablement liée à la capacité de faire valoir et de protéger ses droits.
  • Les enfants, en tant que titulaires de tous les droits de la personne, ont droit à cet aspect fondamental du système juridique canadien. (Voir par exemple Justice for Children and Youth v. J. G., 2020 ONSC 4716, qui stipule que l’accès à des conseils juridiques est un droit fondamental au Canada et que rien ne limite ce droit aux adultes.)

Dans l’affaire SK v. DG, 2022 ABQB 425, la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta a décrit les enfants comme des titulaires de tous les droits de la personne et l’accès à la justice pour les enfants comme un droit fondamental. Les commentaires de la Cour renforcent la nécessité d’avoir un avocat pour l’enfant afin de protéger et de faire progresser les droits des enfants, y compris le droit à ce que leurs opinions soient prises au sérieux :

  • L’accès des enfants à la justice est un droit fondamental et une condition préalable à la protection de leurs droits de la personne conformément à la CDE […] (au para 158).
  • Les enfants sont désormais reconnus comme des « titulaires de tous les droits de la personne » qui méritent la pleine protection de la société : Michel c. Graydon (2020) CSC 24, au para 77. Ce principe fondamental va au-delà du simple fait de permettre aux enfants d’exprimer leurs opinions dans le cadre de procédures judiciaires ; il comprend le droit à ce que ces opinions soient prises au sérieux […] (citant l’Observation générale No 14, aux paras 40, 43 et fournissant des cas où le commentaire de l’ONU a été utilisé par les tribunaux pour interpréter les obligations du Canada) (au para 162).

La possibilité d’avoir accès à un avocat est particulièrement importante pour les enfants

Offrir la possibilité d’avoir accès à un avocat est encore plus important pour les enfants, car ils ne bénéficient pas des mêmes avantages que les adultes à cet égard afin de faire valoir et de protéger leurs droits.

  • Comme l’a déclaré le juge en chef Bauman, pour les enfants, l’accès aux mesures d’exécution est particulièrement problématique en raison de leur dépendance, de leur manque de maturité et de leur impossibilité réelle ou perçue à se faire entendre. Why Access to Justice for Children Matters
  • L’approche fondée sur les droits est particulièrement importante dans le débat sur les droits des enfants en raison de la vulnérabilité souvent accrue des enfants, de la concurrence fréquente entre les droits des enfants et ceux des adultes, et de la facilité avec laquelle une approche plus paternaliste et fondée sur les besoins peut être adoptée : Les enfants : des citoyens sans voix, avril 2007, 27.

Pour plus d’informations sur l’importance de faire appel à un avocat pour faire valoir ses droits, voir :

Défenseur des droits de l’enfant dans le contexte de la représentation juridique des enfants du point de vue des droits de l’enfant

  • Bureau de l’avocat des enfants c. Balev, 2018 CSC 16, portait sur une demande découlant de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants. Le Bureau de l’avocat des enfants a été nommé pour les enfants lors de l’audience initiale et a participé à toutes les procédures, y compris les appels. Le Bureau de l’avocat des enfants a en fait examiné la décision de la Cour d’appel de l’Ontario, a recommandé un appel, a demandé l’autorisation d’interjeter appel devant la Cour suprême du Canada et de déposer de nouvelles preuves, et a comparu et présenté des arguments au nom des enfants à toutes les étapes, y compris en plaidant l’appel devant la Cour suprême du Canada. La Cour suprême a accepté cette large participation sans formuler de commentaires. La Cour d’appel de l’Ontario avait également reconnu que le Bureau de l’avocat des enfants était intervenu à la demande de la Cour pour aider à déterminer les souhaits des enfants et pour représenter leurs intérêts (Balev v. Baggott, 2016 ONCA 680, au para 13).
  • Dans l’affaire Ontario (Avocate des enfants) c. Ontario (Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée), 2018 ONCA 559, 2018 SCC 16 (autorisation d’appel devant la Cour suprême du Canada refusée), la Cour d’appel de l’Ontario a fortement appuyé la représentation juridique des enfants dans les affaires de droit de la famille. Cette affaire concernait une demande d’accès aux informations présentées par un père pour obtenir les dossiers de cour de ses enfants détenus par le Bureau de l’avocat des enfants. L’appel découlait d’une affaire parentale hautement conflictuelle qui comprenait des allégations d’aliénation parentale. En accueillant l’appel de l’avocate des enfants, la Cour a abordé le rôle du Bureau dans la représentation de ses enfants clients, en soulignant à quel point la représentation juridique est fondamentale pour le bon fonctionnement du système juridique :

[46] L’avocate des enfants joue un rôle unique qui est essentiel au bon fonctionnement du système judiciaire…

[…]

[53] En résumé, l’avocate des enfants joue un rôle essentiel au bon fonctionnement de notre système de justice…

La Cour a également souligné combien il est important pour les enfants de pouvoir parler en toute confidentialité à un avocat.

[70]     L’avocate des enfants ne représente pas seulement les intérêts de l’enfant : elle fournit un moyen sûr efficace pour l’enfant de faire connaître son point de vue. Pour ce faire, elle doit lui promettre la confidentialité. Les enfants doivent pouvoir divulguer à l’avocate des enfants des sentiments et des faits qui ne peuvent pas ou ne seront pas communiqués aux parents. Les intérêts des enfants peuvent être contraires à ceux de leurs parents. Les sentiments de culpabilité et de trahison qui peuvent influencer un enfant rendent nécessaire l’intervention d’une personne fiable à qui parler.  

Un avocat a été désigné pour les enfants et a assuré leur défense tout au long des procédures judiciaires, y compris lors des audiences initiales.

  • La Cour d’appel du Nouveau-Brunswick, dans l’affaire S.H. c. Ministre du Développement social et C. H., 2021 NBCA 56, a examiné le rôle de l’avocat de l’enfant nommé en vertu des mesures législatives provinciales sur la protection de l’enfance. L’avocat de l’enfant a exprimé son opinion sur ce qui était dans l’intérêt supérieur des enfants au lieu de défendre leurs points de vue et leurs préférences. Bien que le jugement n’ait pas été infirmé, la Cour a examiné divers aspects du rôle de l’avocat dans les audiences sur la « garde d’enfants ».
    • L’avocat de l’enfant ne doit pas donner son avis personnel sur la question que le tribunal est chargé de trancher. L’évaluation de l’intérêt supérieur de l’enfant revient aux juges de première instance (aux paras 54, 58).
    • Le rôle de l’avocat est de représenter les intérêts de l’enfant du point de vue de l’enfant, à ne pas confondre avec la défense de l’intérêt supérieur de l’enfant (aux paras 41, 55, 58).
    • L’avocat de l’enfant a le droit de recevoir des informations, d’interroger et de contre-interroger les témoins, de participer pleinement à la procédure et de faire des recommandations au tribunal (au para 55).
  • La Cour d’appel de la Colombie-Britannique, dans l’affaire A. B. v. C.D. and E. F., 2020 BCCA 11, a soutenu le droit de l’enfant à une représentation juridique tout au long des procédures judiciaires contestées. Dans cette affaire, un garçon transgenre de 14 ans (AB) a déposé une demande en vertu de la Family Law Act de la Colombie-Britannique, demandant une ordonnance de protection interdisant à son père d’interférer dans son traitement. Il l’a fait par l’intermédiaire de son propre avocat, et cet avocat et son co-conseil ont comparu en son nom tout au long de la procédure. La Cour d’appel a confirmé l’ordonnance du juge d’audience en vertu de l’article 201 (2) b) selon lequel AB est autorisé à présenter cette demande en vertu de la Family Law Act et à intenter ou à défendre toute autre procédure future concernant son identité de genre (au para 38). La Cour d’appel a déclaré qu’elle laisserait ce paragraphe tel quel, avec le langage déclaratoire supprimé. Permettre à un enfant de mener une procédure sans tuteur à l’instance est une ordonnance simple du tribunal et ne nécessite aucune déclaration (au para 144).
  • Dans l’affaire C.M.M. v. D.G.C., 2015 ONSC 2447 (Div. Ct.), un appel concernant la demande de pension alimentaire d’un enfant contre son père, la Cour a examiné la question de la nécessité d’un tuteur à l’instance pour que l’enfant puisse faire valoir sa demande :

[24] J’ajouterais, à ce propos, qu’il y a une question d’accès à la justice qui découle de la conclusion selon laquelle un enfant doit avoir un tuteur à l’instance pour exercer son droit de demander une pension alimentaire. Normalement, les personnes logiques qui agissent à titre de tuteur à l’instance pour un enfant sont les parents de cet enfant. Cependant, dans les affaires de pension alimentaire pour enfants, les parents (ou au moins l’un d’entre eux) sont susceptibles d’être du côté opposé à celui de l’enfant. En effet, dans le cas présent, le père est l’intimé et la mère ne peut (ou ne veut) pas participer à l’affaire. Il existe donc une préoccupation légitime selon laquelle l’exigence selon laquelle un enfant doit toujours avoir un tuteur à l’instance dans de telles affaires pourrait effectivement priver de nombreux enfants du droit à la réparation même que la Family Law Act (et un certain nombre d’autres lois) leur accorde. Il convient de noter qu’en ce qui concerne la garantie de représentation juridique énoncée dans l’Observation générale No 14, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique, dans une décision antérieure, J.E.S.D. v. Y.E.P., 2018 BCCA 286, a noté, dans des commentaires non nécessaires à la décision et donc non contraignants (obiter), que si la version anglaise des commentaires du Comité de l’ONU fait référence à la représentation juridique (« legal representation »), la version française fait référence à « un conseil juridique », ce qui semble indiquer que le niveau de représentation envisagé n’est pas un droit complet à un avocat, mais plutôt un droit de bénéficier de conseils juridiques [traduction].

Caterina Tempesta (2019, 30-31) aborde cette question sous l’angle des droits de l’enfant. Elle affirme qu’en adoptant une approche téléologique de l’interprétation de la CDE, il est difficile d’imaginer que le Comité des droits de l’enfant ait voulu que les enfants bénéficient d’une protection juridique incomplète dans les procédures judiciaires où leur intérêt supérieur est évalué et où il existe un conflit avec un parent. Une telle interprétation, ajoute-t-elle, est également incompatible avec les garanties d’une procédure régulière accordées à toutes les personnes en vertu d’autres normes relatives aux droits de la personne.

Tempesta (2019, 10-14) affirme également que ces normes en matière de droits de la personne comprennent les droits à un procès équitable et à une procédure régulière énoncés dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, qui s’applique à toutes les personnes, y compris les enfants. Le Haut-Commissaire des Nations Unies aux droits de l’homme et le Conseil des droits de l’homme soutiennent tous deux que l’assistance juridique pour les enfants, qui comprend la représentation devant le tribunal dans toutes les procédures judiciaires, est essentielle à ces droits à un procès équitable et à des garanties de procédure. Ces droits sont contenus dans les garanties et mesures de protection jugées nécessaires par le Comité des droits de l’enfant des Nations Unies. Le droit à une représentation juridique est considéré comme implicite dans l’article 12 de la CDE. La raison sous-jacente est que, comme l’a déclaré la Cour suprême du Canada dans Michel c. Graydon, 2020 CSC 24, au para 96, les droits de l’enfant n’ont aucune valeur sans moyens accessibles de les faire respecter.

Un soutien international fort en faveur de la représentation juridique des enfants

La CDE : des garanties juridiques spécifiques

L’un des objectifs essentiels de la CDE est de veiller à ce que les droits de l’enfant soient non seulement clairement décrits, mais aussi effectivement mis en œuvre. Il s’agit en effet d’un des rôles majeurs du Comité des droits de l’enfant des Nations Unies, créé par la CDE à l’article 43. Le Comité décrit huit garanties procédurales spécifiques nécessaires pour déterminer l’intérêt supérieur de l’enfant, y compris son droit de participation aux procédures judiciaires (Observation générale No 14, aux paras 85-99). Elles renforcent le droit des enfants à une procédure équitable en vertu d’autres normes et instruments internationaux. Ces garanties comprennent, sans s’y limiter, l’obtention de l’opinion de l’enfant. La garantie de représentation juridique exige une représentation juridique lorsque l’intérêt supérieur de l’enfant est formellement évalué par les tribunaux :

96. L’enfant a besoin d’une représentation juridique adéquate quand son intérêt
supérieur doit être officiellement évalué et déterminé par un tribunal ou un organe
équivalent. En particulier, l’enfant qui fait l’objet d’une procédure administrative ou
judiciaire donnant lieu à une évaluation de son intérêt supérieur doit, outre un tuteur ou un
représentant chargé d’exposer ses vues, se voir attribuer un conseil juridique s’il y a
un risque de conflit entre les parties impliquées dans la décision.

La représentation juridique est particulièrement importante, car elle est nécessaire pour garantir que les sept autres garanties procédurales sont respectées, à savoir :

  1. prioriser les processus et éviter les retards inutiles (en tenant compte de la perception du temps de l’enfant) (au para 93) ;
  2. obtenir l’opinion des enfants (aux paras 89-91) ;
  3. établir les faits pertinents (au para 92) ;
  4. faire appel à des professionnels qualifiés (aux paras 94-95) ;
  5. utiliser un « raisonnement juridique » judiciaire approprié dans les décisions qui : (au para 97)
    • appliquent les principes des droits de l’enfant, notamment en accordant une attention particulière aux opinions des enfants ;
    • expliquent les résultats qui ne correspondent pas aux opinions des enfants ; et
    • sont communiqués sans délai ;
  6. prévoir des mécanismes de réexamen ou de révision des décisions (par exemple, appels et révisions judiciaires) (au para 98) ;
  7. exiger des gouvernements qu’ils évaluent l’impact de toutes les lois et politiques, y compris les décisions budgétaires, sur le bien-être des enfants (au para 99);
    • Remarque : Cette mesure de protection, bien qu’elle ne s’applique pas aux procédures judiciaires, est importante dans le travail général de plaidoyer que font les avocats pour défendre les droits des enfants.

La nécessité d’une représentation juridique indépendante s’applique tout au long des procédures judiciaires ; la référence aux tribunaux dans l’article 3 — l’intérêt supérieur de l’enfant en tant que considération primordiale dans toutes les décisions qui concernent l’enfant — englobe tous les processus judiciaires pertinents, y compris les processus de conciliation, de médiation et d’arbitrage (Observation générale No 14, au para 27).

Pour plus d’informations sur les garanties relatives aux droits de l’enfant, voir :

(Remarque : Le guide pratique/liste de contrôle se concentre sur le droit de la famille, mais est facilement adaptable à d’autres domaines du droit)

Autres mesures internationales de soutien aux droits de la personne en faveur de la représentation juridique des enfants, y compris l’aide juridique

  • Le Conseil des droits de l’homme des Nations Unies soutient l’aide juridique pour les enfants dans des conditions identiques ou plus clémentes que celles des adultes (y compris le droit de contester les décisions auprès d’une autorité judiciaire supérieure). Conseil des droits de l’homme, en mars 2014, dans « Droits de l’enfant : accès des enfants à la justice » (A/HRC/25/L.10).
  • La Haut-Commissaire des Nations Unies aux droits de l’homme, dans son rapport au Conseil des droits de l’homme (A/HRC/25/35, aux paras 40 et 43) :
    • soutient l’aide juridique (et autre) gratuite ou subventionnée pour les enfants, affirmant qu’ils en ont besoin pour interagir efficacement avec le système juridique;
    • souligne que le droit à l’aide juridique gratuite n’est pas explicitement prévu par le droit international en dehors du contexte du droit pénal, mais que l’accès à l’aide juridique et autre assistance dans ces domaines est essentiel pour garantir que les enfants soient en mesure d’agir pour protéger leurs droits.

Ces principes ont été mentionnés et appliqués dans SK v. DG, 2022 ABQB 425. La Cour du Banc de la Reine de l’Alberta (comme elle s’appelait alors) a déclaré :

  • Pour assurer un accès réel à la justice, les enfants doivent être juridiquement habilités à bénéficier d’une représentation indépendante, d’informations, d’éducation et de conseils compétents : Rapport du Haut-Commissaire des Nations Unies aux droits de l’homme, Accès des enfants à la justice (2013) (au para 159).
  • L’accès à l’aide juridique, bien qu’il ne soit pas explicitement prévu par le droit international en dehors du contexte du droit pénal, est essentiel pour garantir que les enfants soient en mesure d’agir et de protéger leurs droits, citant : Rapport du Haut-Commissaire des Nations Unies aux droits de l’homme : L’accès à la justice pour les enfants (2013), art. 43 (au para 304).

Pour plus d’informations sur le soutien international aux droits de l’homme, voir :

  • Tempesta, « The Right to Legal Representation: International and Regional Human Rights » dans, Legal Representation as a Necessary Element of Children’s Access to and Participation in Family Justice, 2022, aux pages 200-202.

Représentation juridique nécessaire dans les affaires de droit civil et pénal pour garantir un procès équitable et des garanties de procédure pour les enfants

  • Les instruments internationaux relatifs aux droits de la personne, notamment le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, que le Canada a ratifié, reconnaissent le droit à un procès équitable et à des garanties de procédure. Ces instruments s’appliquent aux enfants. La représentation juridique dans les affaires de droit pénal et civil fait partie intégrante de ces droits à des garanties de procédures.

Considérations Particulières

Principes de la représentation juridique indépendante des enfants en tant que titulaires de tous les droits de la personne

  • Au Canada, les enfants, comme tout le monde, sont des titulaires de tous les droits de la personne, qui sont énoncés dans le droit interne, y compris la Charte, et dans le droit international, notamment la CDE. Les droits n’ont aucune valeur sans la capacité de les mettre en œuvre.
  • La possibilité d’avoir accès à un avocat pour faire valoir et protéger ses droits sans ingérence est considérée comme un aspect fondamental du système juridique canadien. Cette capacité est inextricablement liée à la capacité de faire valoir et de protéger ses droits.
  • Les enfants, en tant que titulaires de tous les droits de la personne, ont droit au bénéfice de cet aspect fondamental du système juridique canadien sans discrimination.
  • Bien que les enfants puissent obtenir des informations générales sur leurs droits auprès de certaines personnes, et pas seulement d’un avocat, seuls les avocats peuvent fournir le type de conseils spécifiques dont un enfant a besoin pour garantir que ses droits soient effectivement mis en œuvre dans un contexte juridique.
  • Lorsque des affaires ayant des répercussions sur les enfants sont portées devant les tribunaux, un avis juridique individuel est nécessaire, mais pas suffisant. Une représentation juridique indépendante réelle tout au long des procédures judiciaires, y compris les discussions de résolution, la gestion des dossiers, les audiences et les procès, ainsi que les appels, est nécessaire pour protéger et faire progresser les droits de l’enfant.

L’importance des mesures de protection et des garanties : Comité des droits de l’enfant des Nations Unies

  • La nécessité d’une représentation juridique appropriée lorsque l’intérêt supérieur de l’enfant doit être formellement évalué et déterminé par les tribunaux est l’une des garanties procédurales exigées par le Comité des droits de l’enfant des Nations Unies pour mettre en œuvre et faire progresser efficacement ces droits, y compris la mise en œuvre des sept autres garanties. L’enfant doit notamment bénéficier d’un représentant juridique, en plus d’un tuteur ou d’un représentant de l’opinion l’enfant, lorsqu’il existe un conflit potentiel entre les parties.
  • Garantir le droit de l’enfant à exprimer ses propres opinions est l’une des sept garanties restantes, les six autres étant :
    • établir les faits pertinents ;
    • prendre des décisions en temps opportun ;
    • recourir à des professionnels qualifiés ;
    • garantir un « raisonnement juridique » approprié ;
    • s’assurer qu’il existe des mécanismes permettant de réexaminer ou de réviser les décisions ; et
    • utiliser des évaluations d’impact sur les droits de l’enfant.

Importance du modèle de défenseur des droits de l’enfant

  • Le modèle de représentation juridique indépendante des enfants par un défenseur des droits de l’enfant, plutôt que le modèle d’un ami de la cour (amicus) ou d’un tuteur ad litem, est le plus conforme à l’approche des droits de l’enfant que l’on trouve dans la CDE.
  • Un défenseur des droits de l’enfant représente les intérêts de l’enfant du point de vue de ce dernier, en fournissant des conseils et une représentation confidentielle et spécifique à chaque cas. Les deux autres modèles ne le font pas :
    • Un ami de la cour (amicus) implique généralement un avocat qui rencontre l’enfant et veille à ce que le tribunal soit informé du point de vue de l’enfant. Cet avocat :
      • ne défend pas les opinions de l’enfant, et
      • ne garantit aucune confidentialité concernant les communications avec l’enfant
    • Un tuteur à l’intérêt supérieur de l’enfant ou un tuteur à l’instance se substitue à l’enfant et fait des recommandations en fonction de ce que l’avocat considère comme étant dans l’intérêt supérieur de l’enfant.

Rôle du défenseur des droits de l’enfant

  • Un défenseur des droits de l’enfant joue un rôle tout au long du processus judiciaire, ce qui comprend :
    • Faciliter des règlements qui intègrent les droits de l’enfant, y compris le droit de participer aux procédures.
    • Lors d’une audience ou d’un procès contesté, défendre l’enfant :
      • dans la présentation et la vérification des preuves, y compris celles qui étayent la position de l’enfant;
      • en évitant les retards déraisonnables; et
      • en faisant valoir et en protégeant les droits de l’enfant dans les arguments et les observations juridiques.
    • Faciliter la participation à un entretien judiciaire, si l’enfant le souhaite, et y assister avec l’enfant.
    • Une fois que le tribunal a pris la décision finale :
      • expliquer la décision à l’enfant;
      • examiner la décision finale pour s’assurer qu’elle est correcte;
      • recommander un appel/une révision judiciaire de la décision si nécessaire; et
      • représenter l’enfant pendant le processus d’appel.
    • Veiller à ce que les droits de l’enfant soient protégés pendant les procédures d’exécution, notamment :
      • Demandes d’ordonnances d’exécution par la police, et
      • Interventions thérapeutiques non consensuelles.

Les droits de la CDE s’appliquent à tous les enfants et à tous les cas

  • La CDE s’applique à tous les enfants et à tous les cas. Tous les enfants ont les droits qui y sont énoncés, y compris leur droit fondamental de participer aux procédures, dans tous les types de cas.
  • Une représentation juridique indépendante est particulièrement importante dans les procédures judiciaires pendantes et litigieuses. Ce sont les cas dans lesquels :

(1) les procédures judiciaires et les résultats des tribunaux peuvent avoir un impact particulièrement profond sur la vie quotidienne des enfants et sur leur bien-être à court et à long terme, et

(2) il est encore plus probable que les droits des enfants soient négligés ou compromis.

  • Parmi les droits en jeu figurent : le droit de participer aux décisions qui les concernent, ce qui est particulièrement important dans les cas de violence ; le droit de ne pas subir de violence de toute sorte, y compris la violence psychologique, émotionnelle et physique qui pourrait entraîner des blessures, voire la mort; le droit à la vie et au développement sain; le droit à la santé; le droit d’avoir une relation avec ses deux « parents », mais seulement lorsque cela est sécuritaire ; et le droit à la vie privée.

Droits de l’enfant en cas de violence familiale et/ou de problèmes de résistance/refus de contact (« aliénation »)

  • Les cas impliquant des allégations de violence familiale et/ou d’« aliénation » sont ceux dans lesquels les enjeux pour les enfants ne pourraient être plus élevés, ce qui rend la représentation juridique indépendante particulièrement importante.
  • Les violations potentielles des droits de l’enfant dans ces cas incluent :
    • Réduire au silence les enfants de manière inappropriée en excluant leurs opinions sur la violence familiale et l’aliénation;
    • Refuser aux enfants le droit à une représentation juridique indépendante pour protéger et faire progresser leurs droits;
    • Utilisation et mauvaise utilisation des évaluations parentales dans les cas de violence familiale et d’aliénation ;
    • Non-examen des fondements scientifiques des thérapies de réunification;
    • Ne pas obtenir le consentement éclairé de l’enfant à l’égard de la thérapie de réunification;
    • Utilisation et mauvaise utilisation des ordonnances d’exécution policière.
  • Bien que des droits aussi importants soient en jeu dans ces affaires, on prétend parfois que la représentation juridique place l’enfant au cœur du conflit. Or, c’est plutôt l’existence même du conflit, et non la participation de l’enfant et la protection de ses intérêts juridiques, qui peut être préjudiciable.

Une approche fondée sur les droits de l’enfant pour l’interprétation et l’application de la Loi sur le divorce de 2021

  • Il est essentiel d’appliquer une approche axée sur les droits de l’enfant à l’interprétation de la Loi sur le divorce et des lois provinciales en matière de droit de la famille.
  • Les principes d’interprétation législative examinés par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Michel c. Graydon s’appliquent; ils comprennent la présomption que les mesures législatives tiennent compte des obligations internationales du Canada, y compris la CDE.

Les Essentiels de la Pratique

Rôle et responsabilités de l’avocat de l’enfant

Une approche axée sur les droits de l’enfant nécessite l’utilisation du modèle du défenseur des droits de l’enfant

  • Un aspect quelque peu controversé de la représentation juridique des enfants, en particulier dans les affaires de protection de l’enfance et de garde/accès/parentalité, est le rôle de l’avocat ou sa position de représentation. Beaucoup d’encre a coulé en lien avec ce sujet, les rôles possibles étant désignés par divers termes et décrits dans de nombreux articles.
  • Du point de vue des droits de l’enfant, un point de vue qui traite les enfants comme des titulaires de tous les droits de la personne, seul un avocat qui agit en tant que défenseur de l’enfant respecte pleinement les droits de ce dernier. En effet, le tribunal est le client de tout avocat qui assume le rôle d’« ami de la cour » (amicus curiae); une personne adulte qui représente l’enfant est le client d’un avocat agissant en tant que tuteur à l’instance (tuteur ad litem); et un avocat qui défend uniquement l’intérêt supérieur de l’enfant n’a sans doute aucun client.
  • La défense des droits de l’enfant consiste à expliquer de manière confidentielle et adaptée aux enfants la loi et les options disponibles au client enfant, à adopter une position cohérente avec les opinions exprimées ou les « instructions » de l’enfant et à plaider en conséquence.
  • Il ne faut pas confondre la représentation des « intérêts » d’un enfant avec la défense de « l’intérêt supérieur » de l’enfant. Les intérêts d’un enfant sont les « intérêts » subjectifs de l’enfant lui-même, et non les intérêts déterminés par une autre personne ou par les opinions ou points de vue d’un avocat sur ce qui est dans l’intérêt de l’enfant.
    • La Cour d’appel du Nouveau-Brunswick s’est référée à l’analyse de la trousse d’outils sur les droits de l’enfant (2015) pour conclure que le rôle de l’avocat est de représenter les intérêts de l’enfant, à ne pas confondre avec la défense de l’intérêt supérieur de l’enfant : S.H. c. Ministre du Développement social et C. H., 2021 NBCA 56, aux paras 41, 55, 58.
  • Les obligations de l’avocat de l’enfant vont toutefois au-delà de la simple transmission de l’opinion de l’enfant aux décideurs. L’avocat de l’enfant doit se comporter autant que raisonnablement possible comme l’avocat d’un adulte, conformément aux codes de déontologie professionnelle fédéraux, provinciaux et territoriaux.
  • La représentation juridique adéquate d’un enfant nécessite une connaissance de ces responsabilités, entre autres, compte tenu des vulnérabilités et des problèmes de capacité particuliers des enfants. L’avocat doit être particulièrement vigilant pour suivre les règles de procédure et de preuve aussi étroitement que possible afin de garantir une représentation adéquate des intérêts du client-enfant et l’équité envers les parties.
  • Les informations doivent être transmises d’une manière qui tienne compte des circonstances particulières de l’enfant, notamment son âge, son niveau de maturité, ses capacités cognitives et son contexte social.

Pour plus d’informations sur l’importance de l’approche du défenseur des droits de l’enfant, voir :

Pour des informations qui ne relèvent pas d’une analyse spécifique des droits de l’enfant, voir :

  • Bala et Birnbaum, Rethinking the role of lawyers for children, 2018.

La représentation juridique dans les procédures judiciaires est nécessaire pour faire progresser et protéger les droits de l’enfant

Les informations juridiques ne suffisent pas : des conseils et une représentation juridiques sont nécessaires

  • Des personnes autres que des avocats peuvent fournir aux enfants des informations de base sur les procédures judiciaires, par exemple, leurs droits en général, leur droit de participer et les choix qui s’offrent à eux pour le faire, le fonctionnement des procédures judiciaires et le rôle du juge.
  • Toutefois, seul un avocat pour enfants peut fournir des conseils spécifiques et confidentiels à un enfant en particulier. En effet, l’avocat a des obligations professionnelles : enquêter sur les faits, identifier les problèmes ; déterminer les objectifs de l’enfant ; envisager les options juridiques possibles ; et élaborer les mesures à prendre et conseiller l’enfant à cet égard.

Des conseils juridiques sont nécessaires, mais pas suffisants

On dit parfois que les conseils juridiques d’un avocat suffisent pour les enfants et qu’une représentation juridique indépendante dans les procédures judiciaires, y compris les processus de règlement à l’amiable et les audiences et procès contestés, n’est ni nécessaire ni appropriée. Cependant, prodiguer des conseils juridiques sans fournir les moyens de mettre en œuvre les droits sous-jacents à ces conseils fait en sorte que les enfants ne sont pas traités comme des titulaires de tous les droits de la personne. Au contraire, cela les prive de la capacité de protéger et de faire valoir leurs droits dans le contexte de procédures judiciaires, qui affectent profondément leur vie. Donner des droits aux personnes sans avoir accès à ceux qui peuvent les faire valoir de manière experte, sans le droit à une représentation, n’a que peu de valeur. Les droits sans recours n’ont qu’une importance symbolique, rien de plus (M. Freeman, Why It Remains Important to Take Children’s Rights Seriously, 15 International Journal of Children’s Rights 5 (2007)).

Faciliter les discussions en vue d’un règlement

Un avocat pour enfants peut faciliter efficacement des règlements qui intègrent les droits de l’enfant, y compris le droit de participer aux procédures.

Procès ou audiences provisoires

Il ne faut pas présumer que les autres parties présenteront des preuves et des arguments précis ou adéquats pour protéger et faire progresser les droits des enfants. Lors d’une audience ou d’un procès contesté, la participation de l’avocat de l’enfant est essentielle pour garantir que les garanties et les mesures de protection nécessaires identifiées par le Comité des droits de l’enfant des Nations Unies sont effectivement mises en œuvre. Par exemple, l’avocat peut utiliser ses connaissances et ses compétences juridiques au nom de l’enfant :

  • dans la présentation et la vérification des preuves, y compris celles qui soutiennent la position de l’enfant.
    • Remarque : Certains soutiennent que c’est l’avocat de l’enfant, et non l’avocat du parent ou une personne indépendante, qui devrait être chargé de s’assurer que tous les éléments de preuve relatifs à l’enfant sont présentés au tribunal, y compris les éléments de preuve qui nuisent à la position de l’enfant. Du point de vue des droits de l’enfant, aborder le droit des enfants à avoir un avocat de manière fondamentalement différente de cette façon est incompatible avec le fait de les traiter comme des titulaires de droits à part entière. Cela est également incompatible avec les responsabilités professionnelles des avocats en vertu des règles de déontologie provinciales et territoriales.
    • Ce sont les parents, et non l’enfant, qui ont la responsabilité juridique de veiller à ce que les décisions soient prises dans l’intérêt supérieur de l’enfant et dans le respect de ses droits (voir l’article 18 (1) de la CDE) ; mais c’est l’enfant dont les droits et les intérêts sont au cœur des procédures et dont la vulnérabilité le rend le plus exposé aux violations de ses droits et qui a besoin d’un défenseur en qui il peut avoir confiance et qui se concentre uniquement sur lui et ses droits, en particulier lorsqu’il y a un conflit entre les parties dans la décision (Voir Ontario (Avocate des enfants) c. Ontario (Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée), 2018 ONCA 559, au para 70).
  • en prévenant les retards déraisonnables; en veillant à ce que les témoignages d’experts ne soient utilisés que lorsque cela est nécessaire, et par des experts ayant l’expérience et les compétences appropriées.
  • en faisant valoir et en protégeant les droits de l’enfant lors des présentations, y compris les présentations sur la loi pertinente, la manière dont les opinions de l’enfant doivent être prises en compte, et l’admissibilité et le poids à accorder à toute évaluation d’expert dans le contexte de l’ensemble des preuves.

Faciliter et assister à un entretien/une réunion judiciaire avec l’enfant

  • Les raisons d’une rencontre avec un juge sont décrites par Martinson et Raven dans Implementing Children’s Participation Rights in All Family Court Cases, 16-18. Un entretien judiciaire peut :
    • soutenir le point de vue du Comité des droits de l’enfant des Nations Unies selon lequel les enfants devraient pouvoir être entendus directement par le décideur;
    • permettre aux enfants de s’impliquer davantage et de participer à la procédure;
    • s’assurer que le juge a compris les opinions et les sentiments de l’enfant;
    • s’assurer que l’enfant comprend la tâche du juge et la nature du processus judiciaire.
  • Dans Hensley, Role and Responsibilities of Counsel for the Child in Alberta, 2006, l’auteur appuie le fait que l’avocat de l’enfant non seulement assiste à une telle entrevue, mais qu’il prépare aussi l’enfant et le juge, si cela est autorisé, à une expérience d’entrevue positive (à la p. 901). En vertu des paragraphes 64 (2) à (4) de la Loi portant réforme du droit de l’enfance de l’Ontario, L.R.O. 1990, c. C. 12, le tribunal peut interroger l’enfant pour connaître son point de vue et ses préférences. L’entrevue doit être enregistrée et l’enfant a le droit d’être conseillé par son avocat qui peut être présent pendant l’entrevue.

Appels

  • Une fois la décision du tribunal rendue, l’un des rôles importants du défenseur des droits de l’enfant est de :
    • expliquer la décision à l’enfant;
    • examiner la décision finale pour s’assurer qu’elle est correcte;
    • recommander de porter la décision en appel si nécessaire; et
    • représenter l’enfant pendant le processus d’appel.

Remarque : Certains ont suggéré que les avocats ne sont pas toujours nécessaires dans les procédures judiciaires (voir Bala et Birnbaum, Rethinking the role of lawyers for children, 2018, 794). Un commentaire similaire ne serait jamais fait à propos des parties adultes et ne respecte pas les enfants en tant que titulaires de tous les droits de la personne. Du point de vue des droits de l’enfant, certains aspects du rôle joué par les avocats sont uniques et nécessaires lorsque les tribunaux évaluent officiellement l’intérêt supérieur d’un enfant.

  • La Cour du Banc de la Reine de l’Alberta (maintenant la Cour du Banc du Roi) dans SK v. DG, 2022 ABQB 425, a souligné les avantages de l’avocat de l’enfant (aux paras 171, 175) :
  • Établir une relation privilégiée, confidentielle, ouverte, indépendante et honnête avec l’enfant;
  • S’engager de manière continue auprès de l’enfant dans des situations très changeantes, notamment dans des cas qui s’étendent sur une longue période, sont complexes et multifactoriels; et
  • Dans les cas d’aliénation, il faut dissiper les préoccupations et guider correctement l’enfant pour qu’il comprenne l’ensemble du tableau et les conséquences de ses souhaits.
  • La Cour a également souscrit aux propos de Caterina Tempesta qui souligne :
    • L’assurance juridique unique de confidentialité que l’avocat de l’enfant et personne d’autre ne peut offrir à l’enfant client, ce qui est essentiel pour susciter la confiance de l’enfant et pour l’échange d’informations/la fourniture de conseils juridiques et qui sont essentiels pour l’accès effectif de l’enfant à la justice et à sa participation.
    • Le fait que l’avocat de l’enfant protège les intérêts juridiques de l’enfant alors que tous les autres représentants n’ont pas cette expertise ou n’ont pas ce mandat principal.
    • Dans les systèmes juridiques accusatoires, le défenseur des droits de l’enfant est le seul représentant qui rassemble et examine les preuves pertinentes pour la position de l’enfant et présente des arguments juridiques à l’appui du résultat souhaité par l’enfant. Cela est essentiel pour garantir que les opinions de l’enfant ne soient pas simplement entendues, mais prises en considération par les décideurs comme l’exige l’article 12. L’avocat de l’enfant doit s’assurer, en étant impliqué tout au long du processus, que la participation de l’enfant est un processus plutôt qu’un « acte momentané » (voir Comité des droits de l’enfant, Observation générale n° 12 (2009) : Le droit de l’enfant d’être entendu, UN Doc. CRC/C/GC12 (2009), at para 13). Cela peut faciliter un règlement conforme aux intérêts de l’enfant et fournir des informations actualisées sur les opinions et la situation de l’enfant.
    • L’avocat de l’enfant est le seul représentant en mesure d’évaluer directement les mécanismes de révision ou d’appel, de les conseiller et d’y avoir accès. Cela est important si les opinions de l’enfant n’ont pas été suffisamment prises en compte ou expliquées dans le jugement (voir Ontario (Avocate des enfants) c. Ontario (Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée), 2018 ONCA 559).
    • Référence : Caterina Tempesta, « Legal Representation as a Necessary Element of Children’s Access to and Participation in Family Justice », extrait de M. Paré et al, eds. Children’s Access to Justice: A Critical Assessment, (Cambridge, UK: Intersentia, 2022), 208.
  • La Cour d’appel du Nouveau-Brunswick a conclu, dans l’affaire S.H. c. Ministre du Développement social et C. H., 2021 NBCA 56, que l’avocat de l’enfant a le droit de recevoir la divulgation de la preuve, d’interroger et de contre-interroger les témoins, de participer pleinement à la procédure et de faire des recommandations au tribunal (au para 55). Cela est également vrai pour les avocats de l’Ontario qui sont nommés pour représenter un enfant dans les procédures de droit de la famille et de protection de l’enfance. En vertu de la Loi sur les services à l’enfance, à la jeunesse et à la famille (art. 79 (6)) et des Règles en matière de droit de la famille (r. 4(7)), un enfant représenté par un avocat a les droits d’une partie à la procédure. Cela est également prévu dans l’ordonnance type pour la participation de l’avocat des enfants en Ontario.
  • Dans M. c. F., 2022 ONSC 505, la Cour supérieure de l’Ontario, en demandant au Bureau de l’avocat des enfants de représenter l’enfant dans une affaire d’aliénation, a conclu qu’il était dans l’intérêt supérieur de l’enfant d’avoir un représentant légal pour s’assurer que le tribunal dispose de preuves et d’arguments sur les opinions et les préférences de l’enfant (au para 16).
  • La Cour suprême du Yukon, dans l’affaire B.J.G. c. D.L.G., 2010 YKSC 44, a soutenu que la représentation juridique dans les procédures, et non pas seulement les conseils juridiques, comme étant un moyen efficace de garantir que les droits des enfants à être entendus tout au long des procédures judiciaires ne soient pas seulement respectés en superficie.

Pour plus d’informations sur une approche fondée sur les droits de l’enfant en matière de représentation juridique indépendante des enfants, voir :

Pour plus d’informations sur le modèle du défenseur des droits de l’enfant, voir :

La nécessité d’une représentation juridique s’applique à tous les enfants et à tous les cas

Les droits et les garanties s’appliquent à tous les enfants et à tous les cas

  • La CDE s’applique à tous les enfants et à tous les cas. L’article 1 précise expressément qu’un enfant s’entend de tout être humain âgé de moins de 18 ans. Tous les enfants ont les droits qui y sont énoncés, y compris leur droit fondamental de participer, quelles que soient la ou les questions en jeu.
  • Le Canada doit respecter et garantir les droits énoncés dans la CDE à tout enfant relevant de son ressort sans discrimination d’aucune sorte article 2 (1).
  • Aucun des trois autres principes généraux de la CDE — faire de l’intérêt supérieur de l’enfant une considération primordiale dans toutes les décisions le concernant (article 3 (1)) ; le droit inhérent de l’enfant à la vie (article 6) ; et le droit de l’enfant d’exprimer librement son opinion sur toute question le concernant, en accordant le poids approprié à son opinion (article 12 (1)), ainsi que le droit de l’enfant d’être entendu dans les procédures judiciaires le concernant (article 12 (2) — ne limitent l’application du principe de non-discrimination à des enfants ou à des cas particuliers.
  • La garantie de représentation exigée par le Comité des droits de l’enfant s’applique également à tous les enfants (Observation générale No 14, au para 96) :

L’enfant a besoin d’une représentation juridique adéquate quand son intérêt
supérieur doit être officiellement évalué et déterminé par un tribunal […] s’il y a
un risque de conflit entre les parties impliquées dans la décision.

Représentation juridique indépendante dans les procédures judiciaires contentieuses

  • Une représentation juridique indépendante est particulièrement importante dans les procédures judiciaires pendantes et contentieuses. Bien que les droits de l’enfant concernent tous les enfants et tous les cas, il s’agit de cas pour lesquels :
    • les procédures judiciaires et les résultats des procédures peuvent avoir un impact particulièrement profond sur la vie quotidienne des enfants et sur leur bien-être à court et à long terme ;
    • il est encore plus probable que les droits des enfants soient négligés ou compromis.

«

L’accès des enfants à la justice passe par la mise en place d’un système qui reconnaisse ces difficultés [d’accès aux mesures d’exécution], mais qui accorde néanmoins aux enfants des droits de participation.

Il ne s’agit pas de paternalisme. Il s’agit d’autonomisation.

»

L’honorable Robert J. Bauman, juge en chef de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique

CLE BC Access to Justice for Children: Child Rights in Action Conference, 11 mai 2017

L’importance de la représentation juridique pour les enfants victimes de violence familiale et les enfants qui résistent aux contacts

Fort potentiel de violations graves des droits de l’enfant en général

Les cas impliquant des allégations de violence familiale, souvent associées à des contre-allégations d’enfants résistant au contact en raison d’une « aliénation parentale », fournissent un exemple important de la nécessité d’une représentation juridique indépendante pour garantir que les droits des enfants, y compris les garanties et les mesures de protection requises pour les mettre en œuvre, ne soient pas négligés ou compromis; la représentation juridique indépendante joue un rôle essentiel.

  • L’article 12 de la CDE, relatif au droit de participation des enfants, s’applique dans ces cas. Plusieurs autres articles de la CDE sont particulièrement pertinents, notamment le préambule de la Convention qui souligne l’importance de reconnaître la dignité et la valeur inhérentes des enfants ainsi que leurs droits égaux et inaliénables en tant que « membres de la famille humaine ».
  • Les quatre principes généraux de la CDE illustrent son approche holistique :
    • Article 2 — non-discrimination;
    • Article 3 — intérêt supérieur de l’enfant;
    • Article 6 — le droit à la vie, y compris le droit à un développement sain; et
    • Article 12, le droit d’être entendu. Le droit de l’enfant à être entendu revêt une importance particulière dans les situations de violence (Observation générale No 14, au para 63).
  • Article 19 — le droit de l’enfant à être protégé contre toute forme de violence lorsqu’il est sous la garde de ses parents, de ses tuteurs légaux ou de toute autre personne ayant la garde de l’enfant.
  • Article 9 (3) — le droit de l’enfant séparé de l’un ou des deux parents d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, mais seulement lorsque cela ne présente aucun danger, c’est-à-dire « sauf si cela est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant ».
  • Article 24 — le droit de l’enfant à jouir du meilleur état de santé possible.
  • Article 16 — le droit de l’enfant à la vie privée.

Réduire les enfants au silence

Il existe un important soutien judiciaire à la conclusion selon laquelle le droit de participer s’applique à tous les enfants et à tous les cas; aucune exception n’est faite pour les cas de violence et/ou de résistance des enfants au contact. Voir par exemple B.J.G c. D.L.G., 2010 YKSC 44, au para 13; N.J.K v. R.W.F., 2011 BCSC 1666; Medjuck v. Medjuck, 2019 ONSC 3254, au para 31; et M. v. F., 2022 ONSC 505.

  • Pourtant, les enfants sont trop souvent réduits au silence dans ces cas. La Cour du Banc de la Reine de l’Alberta (à l’époque), dans l’affaire SK v. DG, 2022 ABQB 425, a fait référence à l’importance de déterminer d’abord s’il y a aliénation et de ne pas conclure prématurément qu’un enfant ne peut pas se forger sa propre opinion en raison de l’aliénation :

La juge Martinson et la Dre Margaret Jackson affirment qu’un tribunal doit déterminer s’il y a effectivement aliénation et qu’il faut faire preuve de prudence pour s’assurer qu’un tribunal ne conclut pas prématurément qu’un enfant ne peut pas se forger sa propre opinion en raison de l’aliénation. Les auteurs affirment que la question de savoir si l’opinion de l’enfant a été « entachée » doit être tranchée en fonction du poids qui doit être accordé à l’opinion : Juge Donna Martinson et Dre Margaret Jackson, « The 2021 Divorce Act: Using Statutory Interpretation Principles to Support Substantive Equality for Women and Children in Family Violence Cases » (2021) 5 Family Violence & Family Law Brief, The FREDA Centre for Research on Violence Against Women and Children, 15, au para 179.

  • La Cour a également déclaré que les allégations d’aliénation ou de coaching doivent être traitées avec prudence. Les tribunaux doivent veiller à ne pas s’appuyer sur des allégations d’aliénation pour justifier le silence de l’enfant ou pour accorder à sa voix le poids minimum, citant ainsi C. Tempesta, « Legal Representation as a Necessary Element of Children’s Access to and Participation in Family Justice » extrait de M. Paré et al, éd. Children’s Access to Justice: A Critical Assessment, (Cambridge, Royaume-Uni : Intersentia, 2022), 204 (citations omises) (au para 178).

Utilisation abusive des évaluations parentales : traiter les enfants comme des titulaires de tous les droits de la personne

Les évaluations peuvent être préparées d’une manière qui est discriminatoire à l’égard des enfants. L’avocat de l’enfant peut minimiser ce risque en abordant des questions telles que :

  • Le rapport est-il vraiment nécessaire, compte tenu des questions en litige, du coût, des délais et du stress inévitable pour tous, mais surtout pour l’enfant?
  • Si oui, l’évaluateur possède-t-il les qualifications appropriées, comme une formation approfondie et une expérience en matière de violence familiale?
  • L’évaluateur est-il en mesure de donner son avis sur l’aliénation parentale? Connaît-il les controverses, les nuances et les limites de la recherche en sciences sociales concernant l’aliénation parentale?
  • L’évaluateur/l’évaluation sont-ils biaisés?
  • Comment l’enfant sera-t-il inclus dans le processus de manière significative?
  • Le rapport, une fois terminé, est-il admissible?
  • Un rapport critique est-il nécessaire ou admissible?
  • Quel poids faut-il accorder au rapport et à ses conclusions dans le contexte de l’ensemble des preuves et de l’application des principes juridiques des droits de l’enfant?

Voir : Conseil des droits de l’homme, Garde des enfants, violence contre les femmes et violence contre les enfants, Rapport de la Rapporteuse spéciale sur la violence contre les femmes et les filles, ses causes et ses conséquences (A/HRC/53/36 (2023), aux paras 58-63).

Défaut d’utilisation de l’approche axée sur les droits de l’enfant dans l’interprétation de la législation sur le droit de la famille

Principes d’interprétation des lois

  • Une représentation juridique indépendante est nécessaire pour garantir que les droits des enfants sont protégés et défendus dans les procédures de divorce concernant les enfants.
  • Cela implique de veiller à ce que les tribunaux utilisent des principes bien établis d’interprétation législative lorsqu’ils interprètent et appliquent les dispositions pertinentes de la Loi sur le divorce de 2021 et d’autres lois sur le droit de la famille de manière à soutenir les droits des enfants et leur statut de titulaires de tous les droits de la personne. Voir Michel c. Graydon, 2020 CSC 24 :
    • On présume que la loi tient compte des obligations internationales du Canada, notamment la CDE (motifs concordants au para 103);
    • Les principes des conventions internationales comme la CDE contribuent à éclairer l’approche contextuelle de l’interprétation de la Loi sur le droit de la famille (LDF) ainsi que de la Loi sur le divorce (motifs concordants au para 103);
    • On considère que le législateur est censé connaître le contexte social et historique dans lequel il manifeste son intention (motifs concordants au para 97);
    • Tenir compte d’un cadre social plus large, car il s’agit d’une approche qui s’impose dans les affaires de droit de la famille (motifs concordants au para 88).

Utiliser une approche fondée sur les droits de l’enfant pour interpréter des articles spécifiques

  • Pour une analyse de la manière dont ces principes d’interprétation législative peuvent être appliqués par les avocats dans les affaires de violence familiale et d’aliénation en vertu de la Loi sur le divorce, voir The 2021 Divorce Act : Using statutory interpretation principles to support substantive quality for women and children in family violence cases, 6-16. L’article résume les points clés de cette manière, à la page 8 :
  • Fournit quatre grands principes essentiels au régime et aux objectifs de la Loi sur le divorce :
    • L’intérêt supérieur de l’enfant comme seule considération (art. 16 (1))
    • La sécurité et le bien-être des enfants doivent être considérés en premier lieu (art. 16 (2))
    • Aucune présomption de parentalité conjointe ou partagée
    • Pas de principe général de durée maximale de garde/contact (art. 16 (6)) — toujours sous réserve de la sécurité, du bien-être et de l’intérêt supérieur de l’enfant (voir Barendregt c. Grebliunas, 2022 CSC 22, aux paras 134-135, 164)
  • Applique une définition élargie et non exhaustive de la violence familiale;
  • Reconnaît que la protection nécessite une évaluation des risques (déterminer l’impact de la violence familiale maintenant et les risques futurs);
  • Précise que les dispositions parentales « amicales », coopératives et communicatives sont soumises à l’art. 16 (2), c’est-à-dire à la sécurité et au bien-être de l’enfant;
  • Établit que les enfants ont le droit à ce que leurs opinions et préférences soient prises en compte de manière significative dans tous les cas, ce qui inclut les cas de violence familiale et d’aliénation (art. 16 (3) e));
  • Reconnaît que la protection contre la violence familiale nécessite à la fois la connaissance et la coordination d’autres procédures judiciaires pertinentes, en particulier les procédures de protection de l’enfance, pénales et d’immigration (art. 16 (3) k)).

Utilisation discriminatoire de la thérapie de réunification

Plusieurs questions difficiles se posent en ce qui concerne les violations potentielles des droits de l’enfant liées au recours à la thérapie de réunification dans les cas de violence familiale ou d’« aliénation parentale ». L’avocat d’un enfant pourrait argumenter, du point de vue des droits de l’enfant :

  • que de telles ordonnances ne devraient pas être rendues sans le consentement éclairé de l’enfant, compte tenu de l’article 12 de la CDE et des lois et des principes relatifs au consentement au traitement dans un certain nombre de ressorts;
  • que la validité scientifique de ces thérapies, y compris leur bénéfice pour les enfants, n’a pas fait l’objet d’une analyse scientifique rigoureuse;
  • qu’il peut y avoir d’autres explications à la réticence d’un enfant à voir un parent, allant de l’affinité naturelle d’un enfant pour un parent à un éloignement réaliste de l’autre parent en raison de comportements parentaux abusifs ou autres comportements parentaux moins qu’idéaux;
  • que le risque de préjudice pour l’enfant du fait d’être forcé à participer à une telle thérapie, y compris la violation de son intégrité physique et psychologique, l’emporte sur tout bénéfice perçu.

Comme l’a déclaré la Rapporteuse spéciale des Nations Unies sur la violence contre les femmes et les filles : « En outre [les experts] recommandent des solutions qui peuvent ne pas être compatibles avec le bien-être et les droits de l’enfant, comme le transfert de la garde et le recours à des centres et des thérapies de réunification, dans le cadre desquels les enfants sont retenus contre leur volonté et incités à rejeter l’influence du parent dont ils sont les plus proches » (au para 61). La Rapporteuse spéciale a ensuite formulé un certain nombre de recommandations, notamment :

  • Les États doivent veiller à ce que les enfants soient représentés juridiquement et de manière distincte dans toutes les procédures judiciaires familiales contestées.
  • Les États doivent veiller à ce que les opinions de l’enfant soient suffisamment et indépendamment représentées dans les procédures familiales et, si possible, à ce que les enfants puissent participer à ces procédures, en fonction de leur âge, de leur maturité et de leur capacité de compréhension, et à ce que toutes les garanties et obligations contenues dans la Convention des droits de l’enfant soient utilisées (au para 74).

Voir : Conseil des droits de l’homme, Garde des enfants, violence contre les femmes et violence contre les enfants, Rapport de la Rapporteuse spéciale sur la violence contre les femmes et les filles, ses causes et ses conséquences (A/HRC/53/36 (2023).

Utilisation discriminatoire des ordonnances d’exécution de la police

Il existe de nombreux exemples d’enfants au Canada placés en garde à vue contre leur gré, parfois à l’école ou en public, sur la base d’ordonnances judiciaires contenant des clauses d’exécution policière.

Les enfants dans ces cas ont besoin d’une représentation juridique pour garantir que leurs droits et intérêts sont pris en compte individuellement par le biais de requêtes en leur nom, notamment :

  • que l’octroi d’une ordonnance d’exécution par la police contre un enfant, qui n’est généralement pas partie à la procédure, est invasif, traumatisant, draconien et constitue une manière inappropriée de faire exécuter une ordonnance rendue contre un parent;
  • qu’elle met en jeu les droits de l’enfant à la sécurité de la personne garantis par l’article 7 de la Charte, qui comprend l’intégrité physique et psychologique, d’une manière qui peut ne pas être conforme aux principes de justice fondamentale;
  • qu’il existe peut-être d’autres moyens appropriés et moins intrusifs de garantir que les parents respectent les ordonnances judiciaires.

Ressources (par date de parution)