[TRADUCTION] « L’éclatement de la cellule familiale peut victimiser les enfants de diverses façons. Il peut les priver d’un parent. Il peut les laisser dans la pauvreté. Il peut causer de la violence. Il peut faire tout cela sans leur permettre de faire entendre adéquatement leur voix. Lorsque les droits des enfants sont en jeu, peut-être plus que partout ailleurs, les solutions juridiques réactives sont inadéquates. Il faut des attitudes proactives chez les avocats et les juges pour mettre en lumière les problèmes des enfants et leur trouver des solutions ».

La très honorable Beverly McLachlin, C.P., « Reaction and Pro-action: Bringing Family Law Advocacy Into the 21st Century »

Exposé donné lors du Family Law Dinner de l’Association du Barreau de l’Ontario,
le 24 janvier 2002, à Toronto

Étant donné que les enfants comptent beaucoup sur les adultes qu’ils côtoient pour exercer leurs droits en droit de la famille, la responsabilité de faciliter cet exercice incombe aux adultes, soit les parents, les avocats, les juges, les médiateurs, les conseillers et les spécialistes des enfants. Une telle démarche comprend le soutien à la participation effective des enfants aux affaires qui les touchent directement et profondément.

Les droits de l’enfant sont directement visés dans les litiges en droit de la famille de diverses façons, notamment lorsque :

• l’enfant fait l’objet d’une procédure judiciaire (parce que la relation avec ses parents est rompue), mais dans laquelle il n’est pas considéré comme partie;

• l’enfant souhaite obtenir réparation dans le système de justice familiale ou recherche une certaine émancipation ou un soutien de son plein droit;
• l’enfant est considéré comme partie à une procédure – une situation qui survient principalement dans les dossiers de protection de l’enfance où les enfants ont atteint un certain âge;
• l’enfant peut disposer d’un conseiller juridique qui lui est désigné ou d’un ami de la Cour;
• son nom ou son statut est concerné (par exemple, dans des cas tels que l’adoption, l’immigration, un mariage ou un divorce);
• sa propre situation de fortune ou sa prise de décisions est en jeu (par exemple, les soins médicaux).

La common law est passée d’une conception des enfants en tant que possessions matérielles à un accent mis sur la protection de leur intérêt supérieur, mais elle évolue toujours en reconnaissant les enfants comme des sujets à l’intérieur du droit de la famille. Il existe une tendance selon laquelle les enfants doivent être tenus à l’écart du processus, alors que seules des mesures législatives provinciales ou territoriales en matière de protection de l’enfant permettent aux enfants âgés de plus de 12 ans de participer aux procédures qui les concernent ou d’être reconnus comme partie. Et, même là, de telles mesures ne sont pas automatiques et dépendent fortement de la présence d’un adulte qui informe l’enfant et facilite sa participation.

Ni la Loi sur le divorce ni les mesures législatives provinciales ou territoriales ne font référence aux droits de l’enfant, mais elles mentionnent plutôt l’intérêt supérieur de l’enfant, qui n’est que l’un des droits détenus par l’enfant selon la Convention.

Les cours supérieures ont la capacité d’encourager leur compétence parens patriae d’agir dans l’intérêt supérieur de l’enfant, alors que les parents sont obligés de faire de même du point de vue du droit, en vertu de leur devoir fiduciaire. Les adultes sont les acteurs prédominants en droit de la famille plutôt que les enfants eux-mêmes, malgré que ceux-ci soient profondément touchés.

Droit international

• Les articles suivants de la Convention : 3, 5, 9, 12, 18(1), 19, 27, 35, 36 

The following CRC articles may become a focus in family law:

Les articles suivants de la Convention peuvent devenir centraux en droit de la famille :

Article 3 : intérêt supérieur de l’enfant considéré comme une « considération primordiale » dans toutes les décisions qui le concernent

Article 5 : responsabilité des parents de fournir une orientation ou un encadrement à l’enfant dans le respect de ses droits d’une manière qui corresponde au développement de ses capacités

Article 9 : (non-séparation des parents ou droit de l’enfant d’entretenir des relations régulières avec ses deux parents s’il est séparé de l’un d’eux ou des deux, à moins que cela ne soit pas dans son intérêt supérieur

Article 12 : droit de l’enfant d’exprimer son opinion sur toute question l’intéressant

Paragraphe 18(1) : responsabilité première des parents ou des représentants légaux de l’enfant de l’élever et d’assurer son développement; ceux-ci doivent être guidés avant tout par l’intérêt supérieur de l’enfant

Article 19 : protection contre toute forme de violence

Article 27 : droit de l’enfant à un niveau de vie suffisant

Article 35 : mesures de protection contre l’enlèvement

Article 36 : protection contre toutes les autres formes d’exploitation

• La Convention du 25 octobre 1980 (de La Haye) sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants est abordée ailleurs dans la présente trousse d’outils.

Sources d’interprétation

• Les observations générales du Conseil des droits de l’enfant n^os 4, 7, 8, 9, 12, 13, 14
  • Observation générale n^o 4 (santé et développement de l’adolescent)
  • Observation générale n^o 7 (petite enfance : enfants âgés de moins de 8 ans)
  • Observation générale n^o 8 (protection contre les châtiments corporels)
  • Observation générale n^o 9 (droits des enfants handicapés)
  • Observation générale n^o 12 (droit de l’enfant d’être entendu)
  • Observation générale n^o 13 (protection contre toutes les formes de violence)
  • Observation générale n^o 14 (intérêt supérieur de l’enfant)

Droit canadien

• Loi sur le divorce, LRC 1985, c 3 (2e suppl.), paragraphe 16(8) – En rendant une ordonnance de garde ou d’accès, le tribunal doit uniquement tenir compte de l’intérêt supérieur de l’enfant à charge, « défini en fonction de ses ressources, de ses besoins et, d’une façon générale, de sa situation ». Un facteur est le point de vue de l’enfant (Gordon c. Goertz, [1996] 2 RCS 27); des textes législatifs provinciaux ou territoriaux pertinents soulignent que le point de vue de l’enfant est un facteur qui doit être pris en considération lors de l’établissement de son intérêt supérieur.
• Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants, DORS/97-115 (adoptées conformément à l’article 26.1 de la Loi sur le divorce)
  Les présentes lignes directrices visent à :
  1. établir des normes équitables en matière de soutien alimentaire des enfants afin de leur permettre de continuer de bénéficier des ressources financières des époux après leur séparation;
  2. réduire les conflits et les tensions entre époux en rendant le calcul du montant des ordonnances alimentaires plus objectif;
  3. améliorer l’efficacité du processus judiciaire en guidant les tribunaux et les époux dans la détermination du montant de telles ordonnances et en favorisant le règlement des affaires;
  4. assurer un traitement uniforme des époux et enfants qui se trouvent dans des situations semblables les unes aux autres.

Lois provinciales ou territoriales

• Certaines dispositions législatives provinciales ou territoriales reconnaissent des situations où des enfants peuvent être considérés comme parties à la procédure ou avoir un conseiller juridique, mais ces situations ne sont ni automatiques ni disponibles pour tous les enfants (par exemple, Family Law Act, RSA 2003, c. F-4.5; Family Law Act General Regulation, Alta Reg. 148/2005; Loi sur les tribunaux judiciaires, L.R.O. 1990, chap. C.43, paragraphe 89(3.1)).

Jurisprudence

Intérêt supérieur de l’enfant

• La décision Young c. Young, [1993] 4 RCS 3 mentionne que, dans l’application du critère de l’intérêt de l’enfant :
  • l’intérêt supérieur de l’enfant est le seul facteur en matière de garde et d’accès et que les droits et les préférences des parents n’ont aucune incidence;
  • le critère est large et souple et qu’il doit être appliqué objectivement à partir de la preuve;
  • le tribunal doit favoriser au maximum les contacts entre l’enfant et ses deux parents, à moins que les contacts entrent en conflit avec l’intérêt supérieur de l’enfant.
• L’affaire Gordon c. Goertz, [1996] 2 RCS 27, qui portait sur la question de la mobilité du parent gardien, a rejeté la présomption de garde partagée et souligné que le législateur n’a pas laissé l’intérêt de la plupart des enfants au soin du tribunal; il a confié à ce dernier l’intérêt d’un enfant donné, à l’égard duquel les modalités de la garde doivent être déterminées. Chaque cas dépend de ses propres circonstances. L’unique facteur est l’intérêt de l’enfant dans les circonstances de l’affaire. L’accent est mis sur l’intérêt de l’enfant et non sur l’intérêt et les droits des parents. C’est un droit qui appartient aux enfants que les décisions en matière de garde et d’accès en vertu de la Loi doivent être prises dans leur intérêt. C’est donc du point de vue de l’enfant, et non de celui de l’un des parents, que l’on doit déterminer ce qui est dans son intérêt.
• L’affaire Robinson v. Filyk (1996), 28 B.C.L.R. (3d) 21 a souligné clairement que les présomptions sont incompatibles avec l’intérêt supérieur de l’enfant, puisqu’elles [Traduction] « portent atteinte à la justice individuelle à laquelle chaque enfant a droit ».

Participation de l’enfant

• Dans l’affaire B.J.G. v. D.L.G., 2010 YKSC 44, il a été souligné que tous les enfants ont le droit juridique d’être entendus ou d’exprimer leur opinion sur toute question les intéressant. Le tribunal a fait référence à la Convention et à son article 12 dans son analyse juridique approfondie. Il a précisé que l’enfant doit :
  • être informé, dès le début de la procédure, de son droit juridique d’être entendu;
  • avoir la possibilité de participer pleinement au processus, tout au long de son déroulement, y compris de participer à des conférences judiciaires sur le droit de la famille, à des conférences de règlement et à des audiences ou à des procès;
  • avoir un mot à dire quant aux modalités de sa participation pour pouvoir le faire d’une façon qui lui convient;
  • avoir l’assurance que son point de vue est considéré avec tout le sérieux qu’il mérite (ou dûment pris en considération);
  • être informé à la fois du résultat atteint et de la manière dont son point de vue a été pris en considération.
• J. F. c. C. L., 2003 CanLII 11712 (QC CS) est une affaire dans laquelle la Cour a évalué le degré de maturité d’une enfant.
• S.G.B. v. S.J.L., [2010] O.J. No. 3619 (O.C.A.) – Un adolescent de 16 ans a présenté une requête visant à suspendre une ordonnance qui l’obligeait à vivre avec sa mère. La demande a été accordée, puisque la Cour a jugé que le jeune pouvait clairement être touché de façon défavorable par la décision et qu’il était lié à l’ordonnance.

Parens Patriae

• L’affaire L.E.G. v. A.G, 2002 BCSC 1455, 2002 Carswell BC 2643 (B.C.S.C.), a examiné l’article 12 de la Convention relative aux droits de l’enfant et a conclu qu’il est possible pour un juge d’interviewer un enfant lors d’un litige portant sur la garde d’un enfant dans le cadre de la Loi sur le divorce, même sans le consentement des parents en vertu de la compétence parens patriae de la cour et de son obligation de nature législative d’agir dans l’intérêt supérieur de l’enfant.

Représentation juridique

• Droit de la famille, 1549, 1992 CanLII 2860 est une affaire concernant la nature de la représentation juridique et le droit des enfants à recourir aux services du conseiller juridique de leur choix.
• F.(M.) c. L.(J.), 2002 CanLII 36783 (QC CA) – La Cour a conclu que l’avocat n’a pas le droit de lui soumettre des recommandations contraires aux vœux exprimés par l’enfant (paragraphe 55).
• C.M.M. v. DGC, 2015 ONSC 2447 – La Cour a jugé que, dans le cas d’une requête d’ordonnance alimentaire soumise par une enfant âgée de moins de 18 ans, en vertu de l’article 33 de la Loi sur la famille de l’Ontario, le juge ayant entendu la requête originale a été dans l’erreur en concluant, à partir d’une interprétation des règles du droit de la famille, que l’enfant avait besoin d’un tuteur à l’instance.
• Remarque : La Cour n’a pas eu recours à une analyse particulière des droits de l’enfant et n’a pas fait référence à la Convention dans sa décision. Il peut y avoir des façons dont la Convention et une approche fondée sur les droits de l’enfant pourraient appuyer la conclusion selon laquelle un enfant capable de s’exprimer n’est pas tenu d’avoir un tuteur à l’instance. Idéalement, un enfant capable de s’exprimer a accès à la justice par le truchement des tribunaux et peut entamer une poursuite de sa propre initiative (de préférence avec l’aide d’un conseiller juridique). Ainsi, l’enfant peut exprimer son opinion ou son point de vue. Une préoccupation soulevée par l’affaire C.M.M. v. DGC est qu’un tuteur à l’instance ne doit pas communiquer à la cour l’opinion ou le point de vue de l’enfant, ce qui va à l’encontre de l’article 12 de la Convention. Par ailleurs, il existe un lien inextricable entre la participation de l’enfant, qui prévoit l’expression du point de vue de l’enfant dans les décisions qui le concernent, et l’intérêt supérieur de l’enfant, qui oriente la prise de décisions en droit de la famille dans l’ensemble du Canada.

Ami de la Cour

• Dans l’affaire Morwald-Benevides v. Benevides, 2015 ONCJ 532, la Cour a rejeté une requête soumise pour annuler deux ordonnances désignant un ami de la Cour afin de représenter la mère et le père dans un dossier très conflictuel de droit de garde d’enfants et de visite. La Cour a ordonné à l’ami de la Cour d’assumer un rôle semblable à celui d’un conseiller juridique antagoniste. Les motifs sous-jacents à cette ordonnance relevaient de la nécessité de se prononcer adéquatement sur l’intérêt supérieur de l’enfant. (Voir également l’affaire C.M.G. v. D.W.S., 2015 ONSC 2201, dans laquelle la Cour a désigné un ami de la cour pour rassembler un ensemble de preuves adéquat sur les positions contradictoires relatives à la vaccination d’un enfant, alors que les deux parents se représentaient eux-mêmes, ainsi que l’affaire A.A. v. B.B., 2007 ONCA 2, dans laquelle un ami de la Cour a été désigné lorsque le Procureur général de l’Ontario a choisi de ne pas intervenir dans une requête de déclaration qui aurait reconnu le parent non biologique d’un enfant né dans une union formée de conjointes du même sexe comme la mère de l’enfant.)

Considérations spéciales

• Les droits de l’enfant doivent être respectés dans les affaires relevant du droit de la famille, en particulier lorsque les parties adultes (par exemple, les parents) se concentrent sur eux-mêmes et perdent de vue ce qui arrive aux enfants.
• Conciliez la tension entre la perception de l’enfant en tant que sujet ayant des droits et les responsabilités et les droits traditionnels des parents au moyen d’une analyse fondée sur les droits de l’enfant. L’analyse débute avec l’enfant et le contexte de la perspective de l’enfant, puis elle progresse en examinant ce qui suit :
  • les droits de l’enfant, y compris son intérêt supérieur (en vertu de la Convention et de la loi applicable);
  • la responsabilité, le droit et le devoir qu’ont les parents, les tuteurs ou autres personnes légalement responsables de l’enfant, de donner à celui-ci, d’une manière qui corresponde au développement de ses capacités, l’orientation et les conseils appropriés à l’exercice de ses droits (article 5);
  • la responsabilité première qui incombe aux parents, aux tuteurs ou aux représentants légaux de l’enfant de l’élever et de veiller à son développement, et ce, dans son meilleur intérêt (article 18).
• Faites en sorte que l’intérêt supérieur et le développement sain de l’enfant guident toutes vos décisions et celles des autres adultes.
• Prenez conscience de la manière dont le droit de la famille influe sur ce qui arrive à l’enfant à court et à long termes. Par exemple, réduisez les conflits entre les parties adultes pour le bien-être de l’enfant à court et à long termes, y compris ses relations à long terme avec un de ses parents.

Pratiques essentielles

• Sachez reconnaître la différence entre l’intérêt supérieur d’un enfant et les droits de l’enfant –des droits conférés par la loi qui sont inaliénables, indivisibles et interdépendants.
• Élaborez les ententes et les ordonnances de façon à reconnaitre le droit de l’enfant, par exemple, le partage du temps est celui de l’enfant avec le parent A ou B plutôt que celui du parent A ou B avec l’enfant.
• Établissez la meilleure avenue possible pour entendre l’enfant et examinez son opinion sur toutes les questions qui le concernent :
  • Entrevue directe du juge, du médiateur ou de l’arbitre avec l’enfant
  • Initiative Hear the Child Interviews : non évaluative et axée strictement sur le point de vue de l’enfant, effectuée par un professionnel du droit ou de la santé mentale qui relate ce que l’enfant souhaite dire aux décideurs; démarche peu coûteuse partagée par les parties et exécutée rapidement (par exemple, à l’aide de la liste des intervieweurs qualifiés en Colombie-Britannique) : démarche effectuée tôt dans le cadre de la procédure qui peut être une première étape dans l’établissement de ce qui arrive à l’enfant et de son intérêt supérieur
  • Initiative Views of the Child Interview : démarche principalement non évaluative, mais qui peut contenir des observations ou des recommandations en lien avec ce qui arrive à l’enfant au-delà de son point de vue; mieux réalisée par un professionnel de la santé mentale
  • Évaluation comprenant le point de vue de l’enfant : évaluer la situation de l’enfant et des parents pour le tribunal ou les décideurs – démarche qui va au-delà de la simple écoute du point de vue de l’enfant, évaluative et effectuée par un professionnel de la santé mentale; plus coûteuse et peut demander beaucoup de temps
• Ne préjugez pas du point de vue de l’enfant; consultez l’enfant et abordez les préoccupations en utilisant la méthode choisie pour l’écouter; accordez toute l’importance requise à son point de vue et abordez les questions relatives à l’encadrement ou à l’aliénation.
• Puisque l’écoute de l’enfant peut lui causer un stress indu, adoptez une approche raisonnable pouvant le soutenir.
• Revoyez les sections de la présente trousse d’outils portant sur la participation de l’enfant et sur l’intérêt supérieur de l’enfant.
• Puisqu’il peut y avoir une tension entre les droits de l’enfant, comme la protection contre les préjudices, son développement holistique et sa participation :
  • examinez tous les droits de l’enfant dans leur contexte en établissant la meilleure façon de l’écouter en vous demandant, par exemple, si l’enfant a déjà exprimé son point de vue et, en pareil cas, si cela fait longtemps et si son point de vue est encore actuel;
  • reconnaissez la capacité en constante évolution de l’enfant : l’âge n’est pas le seul facteur permettant de déterminer si un enfant est capable d’exprimer son point de vue.
• Restez neutre par rapport au point de vue de l’enfant, de même que par rapport au processus ayant permis de pour l’obtenir et au résultat, puisqu’il est dans l’intérêt de toutes les parties concernées de mieux comprendre ce qui arrive à l’enfant. Cherchez à obtenir une entente avec toutes les parties ou le conseiller juridique afin de créer une occasion pour l’enfant d’exprimer son point de vue ou, si nécessaire, cherchez à obtenir une ordonnance du tribunal et insistez auprès des adultes sur la nécessité de s’abstenir d’encadrer l’enfant ou d’exercer sur lui une pression indue (le processus est mis en place pour appuyer l’enfant, et non pour empirer les choses).
• Informez l’enfant sur son rôle et sur ce qu’il adviendra de son point de vue. Il est important d’écouter l’enfant pour influer sur la prise de décisions le concernant, mais cela ne signifie pas que l’enfant décide. Créez l’occasion pour que l’enfant puisse être entendu, s’il le souhaite – il s’agit d’une démarche volontaire. L’enfant doit seulement exprimer ce qu’il veut exprimer; l’expression de son point de vue doit se faire librement, sans encadrement ni pression. Créez une occasion pour que l’enfant puisse être entendu, certes, mais préparez aussi les adultes à connaître son point de vue, qui peut ne pas être le même que le leur. Le point de vue de l’enfant peut aider les parents à mieux comprendre sa réalité et, idéalement, à mieux le soutenir.

Ressources

• Harvard University, « The HarvardX Working Papers » (4 April 2017) en ligne.
• Association of Family and Conciliation Courts, « Family Court Review » (2016) en ligne. 
• Rachel Birnbaum, « Le point de vue de l'enfant dans la médiation et les autres méthodes de règlement extrajudiciaire des différends dans les cas de séparation et de divorce : une analyse documentaire. » (Ottawa, Sa Majesté la Reine du chef du Canada représentée par  le ministre de la Justice et procureur  général du Canada, 2009-06-01), en ligne.
• Rachel Birnbaum, Nicholas Bala et John-Paul Boyd, « The Canadian Experience with Views of the Child Reports: A Valuable Addition to the Toolbox? » (2016) 30:2 Int J Law Policy Family 158, en ligne.
• David C Dundee, « Children’s Rights and Participation in Family Law (BC): An Aerial Tour of the Legal Fundamentals » (Vancouver, Continuing Legal Education Society of BC, préparée pour Access to Justice for Children Conference, May 14, 2014) en ligne.
• Yves B Carrière « Le Mode De Representation Des Enfants Par Avocat: Le Modèle Québécois Se Précise »  (2003) 194 Développement récents en droit familial.
• Sylvie Schirm et Pascale Vallant, « Représentation enfants matière familiale » (ThompsonReuters, 2004).
• International Institute For Child Rights and Development (IICRD), « Hear the Child Curriculum and Resource Guide: Meaningful Child Participation in Family Justice Processes », par Suzanne S Williams (Victoria: International Institute For Child Rights and Development, 2008)  en ligne.
• Suzanne Williams, « Perspective of the Child in Custody and Access Decisions: Implementing a Best Interests and Rights of the Child Test » (2007) 86 CBR. 633.
• Jeffery Wilson, « Custody and Access » dans Jeffery Wilson et al., eds, Wilson on Children and the Law (LexisNexis Canada, 1994) (QL).