« L’autorité judiciaire ou administrative peut aussi refuser d’ordonner le retour de l’enfant si elle constate que celui-ci s’oppose à son retour et qu’il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion. »

Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, article 13

Le droit canadien appuie la participation de l’enfant dans tous les dossiers d’enlèvement international d’un enfant par un parent, en particulier l’article 13 de Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants.

Cette convention, désignée ici par l’appellation abrégée « Convention du 25 octobre 1980 » :

• s’applique seulement aux pays signataires;
• s’applique seulement aux enfants âgés de moins de 16 ans (article 4);
• ne s’applique pas à l’enlèvement interprovincial ou territorial d’un enfant par un parent;
• exige de chaque État signataire qu’il établisse une autorité centrale faisant la promotion de la coopération entre les États (articles 6 et 7).

La Convention du 25 octobre 1980 a pour objet d’assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement dans l’État de leur résidence habituelle (article premier). Le déplacement ou le non-retour d’un enfant est considéré comme illicite :

• lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde, en vertu du droit de l’État dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour (paragraphe 3(a));
• lorsque ce droit était exercé au moment du déplacement ou du non-retour (paragraphe 3(b)).

Le fond d’un droit de garde ou d’accès à l’enfant doit être établi par l’État dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle, sauf dans des situations exceptionnelles. Ainsi, les autorités judiciaires ou administratives de l’État contractant où l’enfant a été déplacé ou retenu ne pourront pas statuer sur le fond du droit de garde jusqu’à ce qu’il soit établi que les conditions de la convention pour un retour de l’enfant ne sont pas réunies (article 16).

Au Canada, les juges ne peuvent pas traiter le fond d’un droit de garde ou d’accès à l’enfant jusqu’à ce que la demande de retour soit rejetée ou jusqu’à ce qu’une période raisonnable se soit écoulée (une année ou plus) après l’avis d’un déplacement ou d’un non-retour illicite sans qu’une demande de retour ait été soumise. Seuls les droits de garde (tels qu’ils sont définis dans la Convention du 25 octobre 1980), et non les droits d’accès, peuvent appuyer une ordonnance de retour, bien que les États contractants et les autorités centrales doivent coopérer afin de promouvoir les droits d’accès. Une ordonnance de garde n’est pas requise.

Une « ordonnance de retour » (une ordonnance de garde émise après le déplacement ou le non-retour d’un enfant) ne crée pas des droits de garde ni ne rend illicite un non-retour ou un déplacement. Une ordonnance de retour peut compliquer l’obtention du retour d’un enfant en provenance d’un pays étranger. (Voir l’affaire Thomson c. Thomson, [1994] 3 RCS 551).

Le choix du moment est important. Le retour obligatoire de l’enfant est requis, sous réserve des conditions suivantes (article 12) :

• une période de moins d’un an s’est écoulée à partir du déplacement ou du non-retour illicite au moment du début des procédures (ou de la saisie de la demande);
• les procédures ont débuté même après l’expiration de la période d’un an, « à moins qu’il ne soit établi que l’enfant s’est intégré dans son nouveau milieu ».

Il existe diverses exceptions relatives au retour immédiat ou obligatoire, dont les suivantes :

• s’il « existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable ». (paragraphe 13(b));
• si l’autorité judiciaire ou administrative constate que l’enfant « s’oppose à son retour et qu’il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion » (article 13);
• s’il est établi « que la personne, l’institution ou l’organisme qui avait le soin de la personne de l’enfant n’exerçait pas effectivement le droit de garde à l’époque du déplacement ou du non-retour » (paragraphe 13(a));
• si la personne, l’institution ou l’organisme qui avait le soin de la personne de l’enfant « avait consenti ou a acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à ce non-retour » (paragraphe 13(a)).
• Le retour de l’enfant peut être refusé quand il ne serait pas permis par les principes fondamentaux de l’État requis (l’État où l’enfant a été déplacé ou est retenu) relativement à la protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales – une disposition qui est rarement appliquée (article 20).

Les juges doivent procéder d’urgence en vue du retour des enfants. Si un juge n’a pas statué dans un délai de six semaines à partir du début des procédures, les parties concernées peuvent demander une déclaration sur les raisons du retard (article 11).

Les droits de participation de l’enfant plus larges énoncés dans la Convention relative aux droits de l’enfant (« la Convention ») contribuent à une opposition de l’enfant, en vertu de l’article 13 de la Convention du 25 octobre 1980, et comprennent le droit d’être entendu et d’être pris au sérieux. Les droits de participation sont importants en ce qui concerne à la fois :

la décision finale – à savoir s’il doit y avoir retour de l’enfant;

• et, si l’enfant s’oppose à son retour, les décisions sur les questions qui doivent être résolues dans l’atteinte d’une décision finale qui touche l’enfant, comme celles-ci :
  • l’État dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour;
  • s’il est établi, après une année, que l’enfant s’est intégré dans son nouveau milieu;
  • s’il y a eu consentement ou acquiescement;
  • s’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable.

Le droit canadien tient compte des aspects essentiels de la participation de l’enfant, conformément à l’article 13 de la Convention du 25 octobre 1980, dont les suivants :

• Capacité – Les tribunaux ont eu davantage tendance à conclure qu’un enfant âgé de plus de 10 ans a la capacité nécessaire, en vertu de l’article 10 de la Convention du 25 octobre 1980 (voir l’affaire RM v. JS concernant un enfant âgé de 10 ans et l’affaire Garcia Perez v. Polet concernant une enfant de huit ans), mais il y a des dossiers dans le cadre desquels des enfants âgés de seulement 7 ou 8 ans ont été considérés comme ayant un degré de maturité suffisant pour que leurs points de vue soient pris en considération (voir C. (M.L.L.) c. R. (J.L.R.) Droit de la famille – 2875, [1997] AQ No 3935, [1997] J.C. n^o 3935 (QCA), paragraphes  69-70; Re B (Abduction : views of the child), [1983] 3 FCR 260 (Division de la famille); et l’affaire Borisovs v. Kubiles, [2013] OJ N^o 863, paragraphe 50.
• Nature de la participation – Dans tous les dossiers, examinez la possibilité d’une représentation juridique indépendante pour l’enfant et déterminez s’il peut être considéré en tant que partie, étant donné que les questions en jeu sont particulièrement complexes, et, si l’enfant ne reçoit pas de conseils ou n’est pas considéré en tant que partie ou ne participe pas autrement à l’audience, il pourrait être privé de son droit à l’équité procédurale, en vertu de l’article 7 de la Charte canadienne des droits de la personne (voir l’affaire A.M.R.I, v. K.E.R., paragraphe 120). La nomination d’un conseiller juridique pour un enfant permet non seulement de lui procurer la possibilité d’être entendu, mais aussi d’assurer un établissement adéquat de la preuve, de vérifier les éléments de preuve fournis par d’autres et d’aider le juge à établir les principes juridiques qui doivent s’appliquer et, de manière plus générale, la manière dont l’enfant sera entendu (voir l’affaire RM v. JS, 2013 ABCA 441). (Remarque : dans cette affaire, la Cour a conclu qu’il n’était pas approprié pour le conseiller juridique de l’enfant de fournir des éléments de preuve en transmettant le point de vue de l’enfant lors de plaidoiries. La Cour a jugé qu’une preuve extrinsèque d’un expert était nécessaire.)
• Procédures et décisions opportunes – Les décisions doivent être prises dès qu’il est raisonnablement possible de le faire, et le point de vue de l’enfant doit être pris en compte efficacement durant le processus. La Convention souligne l’intérêt supérieur de l’enfant qui comprend des droits fondamentaux, ainsi que des droits en matière d’interprétation et de procédure (dont la prise de décisions opportunes). Le réseau de juges pour le Canada, ou de « magistrats référents » provenant de cours supérieures ou de cours provinciales, facilite la résolution opportune de dossiers concernant l’enlèvement d’enfants, en plus de disposer de protocoles permettant un traitement efficace des dossiers relevant de la Convention du 25 octobre 1980 qui, par leurs modalités, peuvent être adaptés aux dossiers au Canada. Le réseau de juges a également élaboré des lignes directrices en matière de communication judiciaire qui permettent aux juges canadiens de communiquer avec des juges d’autres pays ou de diverses régions du Canada afin de faciliter la résolution opportune et efficace des dossiers d’enlèvement d’enfants.

Dans le cas des dossiers d’enlèvement d’enfants au Canada, les provinces et les territoires ont généralement des mesures législatives pour mettre en application les ordonnances de garde et d’accès extra-provinciales en poursuivant des objectifs comme ceux-ci :

• reconnaître qu’il vaut mieux pour les enfants d’éviter l’exercice d’une compétence concurrente au sujet de la même affaire dans plus d’une province ou d’un territoire;
• décourager l’enlèvement d’enfants en s’assurant que la garde est établie à l’endroit pour lequel l’enfant éprouve le plus grand attachement;
• reconnaître et mettre en application les ordonnances de garde et d’accès à l’enfant émises en dehors du ressort.

Généralement, la loi définit le moment où un tribunal siégeant dans l’État vers lequel un enfant a été déplacé ou retenu peut émettre une ordonnance de garde, nonobstant l’ordonnance émise par un tribunal siégeant dans l’État en provenance duquel l’enfant a été déplacé :

• au moment de la demande, l’enfant n’a pas de liens véritables et importants avec le ressort où l’ordonnance originale a été émise et a des liens avec la province ou le territoire où l’audience est entendue;
• toutes les personnes ont leur résidence habituelle dans la province ou le territoire;
• l’enfant subirait des préjudices graves s’il était confié aux soins de la personne mentionnée dans l’ordonnance de garde.

Les mêmes types de questions qui se posent dans les affaires internationales, bien qu’ils puissent prendre des formes différentes, s’appliquent aux enlèvements d’enfants par un parent au Canada.

Droit international

• Articles 12 et 35 de la Convention
• Protocole facultatif à la Convention relative aux droits de l’enfant, concernant la vente d’enfants, la prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène des enfants
• Préambule et articles 3, 12 et 35 de la Convention du 25 octobre 1980

 Sources d’interprétation

• Observations générales n^os 12 et 14 du Conseil des droits de l’enfant des Nations Unies

Jurisprudence

L’affaire Re D (A Child) (Abduction : Rights of Custody), [2006] UKHL 51 – Conformément à l’article 12 de la Convention relative aux droits de l’enfant, il y a présomption que l’enfant doit être entendu dans chaque dossier relevant de la Convention du 25 octobre 1980, à moins que cela soit inapproprié. Il existe trois façons d’entendre l’enfant : au moyen d’une représentation juridique complète de l’enfant, au moyen d’un rapport d’un représentant indépendant du CAFCASS (Children and Family Court Advisory and Support Services) ou d’un autre professionnel, ou encore au moyen d’une entrevue de face à face avec le juge.

Affaire Re M. English House of Lords, [2008] 1 All ER 1157 – Opposition à l’article 13 de la Convention du 25 octobre 1980 qui souligne que les tribunaux, à la lumière de l’article 12 de la Convention relative aux droits de l’enfant, estiment de plus en plus qu’il est approprié de tenir compte du point de vue de l’enfant, mais que cela ne signifie pas que les points de vue sont toujours déterminants ou présumés déterminants ([2008] A All ER 1157, paragraphe 46). Des cours d’appel canadiennes ont cité cette affaire. (Voir les affaires Beatty v. Schatz, 2009 BCCA 310, RM v. JS, 2013 ABCA 441 et Garcia Perez v. Polet, 2014 MBCA 82.).

Dans l’affaire Matter of L.C., [2014 UKSC 1], la Cour suprême du Royaume-Uni, anciennement appelée House of Lords, a conclu qu’il y a une présomption qu’un enfant sera entendu lors d’une procédure en lien avec la Convention du 25 octobre 1980, à moins que cela apparaisse comme inapproprié. La Cour a admis un enfant en tant que partie et l’a entendu relativement à la question de la résidence habituelle et de l’état d’esprit de l’enfant. Plus tôt, la Cour avait examiné la participation en lien avec la question de savoir si l’enfant était intégré à son nouveau milieu (In re M, [2007] UKHL 55).

Le paragraphe 82 de la décision A.M.R.I, v. K.E.R., 2011 ONCA 417 souligne que les valeurs reflétées dans le droit international des droits de la personne, en particulier celles contenues dans la Convention, peuvent contribuer à l’approche contextuelle relative à l’interprétation des lois. [Traduction] « Une ordonnance de retour en vertu de la Convention (du 25 octobre 1980) a une incidence profonde et souvent intense sur l’enfant concerné » et, lorsque l’enfant est considéré comme un réfugié au sens de la Convention, il y a un risque présumé qu’il soit victime de persécution lors de son retour dans son pays où se trouve sa résidence habituelle. En conséquence, si l’enfant ne reçoit pas de conseils ou n’est pas considéré en tant que partie ou ne participe pas autrement à l’audience, il pourrait être privé de son droit à l’équité procédurale, en vertu de l’article 7 de la Charte. Bien que, selon la Convention du 25 octobre 1980, les autorités judiciaires ou administratives d’un État contractant doivent procéder d’urgence, quand il y a de graves questions de crédibilité, la justice fondamentale exige que de telles questions soient établies à partir d’une audience orale; la rapidité d’exécution ne l’emporte jamais sur les droits de la personne fondamentaux.

Dans l’affaire Beatty v. Schatz, 2009 BCCA 310, la mère, M^me Schatz, a demandé le retour de son garçon âgé de 11 ans en Irlande. Le tribunal a convenu que le point de vue du garçon devait être pris en considération, mais il a conclu en dernier ressort que l’enfant devait retourner en Irlande. Le juge a appliqué le critère énoncé dans l’affaire Re M., y compris l’examen du point de vue du garçon en tant que facteur, mais il a conclu que ce point de vue avait été influencé par le père. La Cour d’appel a confirmé la décision sur le retour de l’enfant, nonobstant les souhaits de ce dernier.

Dans l’affaire G.A.G.R. v T.D.W., 2013 BCSC 586, la Cour a traité de l’importance de l’article 12 de la Convention en regard de la procédure prévue à l’article 13 de la Convention du 25 octobre 1980. Elle a souligné ce qui suit au paragraphe 48 : [Traduction] « la Convention n’a pas été mise en œuvre par le truchement d’un texte législatif au Canada, mais elle a été ratifiée, et les gouvernements provinciaux et fédéral supposent que le droit de la famille canadien respecte les droits et les valeurs énoncés dans la Convention : B.J.G. v. D.L.G., 2010 YKSC 44, au paragraphe 5 ». Le tribunal a souligné une approche pour l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire en vertu de l’article 13 de la Convention du 25 octobre 1980 en lien avec le point de vue de l’enfant. Pour avoir une idée de l’approche préconisée, prenez note de ce qui suit :

• Bien que les tribunaux soient de plus en plus encouragés à tenir compte des points de vue des enfants, cela ne signifie pas que ces derniers sont toujours déterminants ou présumés déterminants.
• La question de savoir si l’enfant a atteint un âge et un degré de maturité suffisants pour que son point de vue soit pris en considération doit être établie à partir de l’ensemble de la preuve. La preuve pertinente comprend la nature, la force et les motifs de l’opposition de l’enfant.
• Le point de vue de l’enfant doit être pris en considération seulement s’il lui est authentiquement propre. Si le point de vue de l’enfant a été influencé par quelqu’un d’autre, ou s’il est fondé uniquement sur le désir de rester avec son parent ravisseur, peu de poids doit lui être accordé.
• L’exercice d’un pouvoir discrétionnaire peut tenir compte du bien-être de l’enfant.
• Les considérations de principe sous-jacentes à la Convention du 25 octobre 1980 sont un facteur important dans l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire.
• Plus l’enfant est âgé, plus de poids son opposition a des chances d’avoir; cependant, il n’y a pas d’âge minimal auquel une opposition peut être prise en considération.
• Le point de vue de l’enfant peut prévaloir, même en l’absence de circonstances exceptionnelles.

L’affaire RM v. JS, 2013 ABCA 441 s’est penchée sur la question de savoir si un enfant âgé de 10 ans avait l’âge et le degré de maturité suffisants dans le contexte d’une opposition à un retour. Le tribunal a fait référence aux attributs de la maturité énoncés dans une décision de la Cour de justice de l’Ontario. Le tribunal a estimé que les questions étaient complexes et a voulu obtenir une preuve d’expert sur le point de vue de l’enfant plutôt que de se fier à la pratique bien établie d’un conseiller juridique présentant le point de vue et la position de l’enfant au moyen de plaidoiries, en concluant que le conseiller ne peut pas fournir une preuve sans abandonner sa position en tant que conseiller, en raison de l’incapacité de la partie adverse de le contre-interroger.

Remarque : On peut soutenir que l’énoncé au sujet de la preuve d’expert ne doit pas être considéré comme une obligation générale. De nombreux enfants n’ont pas accès à une preuve d’expert. Le fait d’exiger une telle preuve pour la présenter comme une condition préalable à une participation peut, en effet, priver les enfants, et en particulier les enfants vulnérables, du droit à la participation. Une telle approche n’est pas compatible avec l’approche très large en matière de droits de participation énoncés dans la Convention ou soutenir le droit de tous les enfants âgés de moins de 16 ans de recourir à l’article 13 de la Convention du 25 octobre 1980.

Dans l’affaire Garcia Perez v Polet, 2014 MBCA 82, la Cour a maintenu la demande d’ordonnance de retour de l’enfant âgée de huit ans à sa résidence habituelle. Le juge qui a présidé l’audience a examiné l’article 12 de la Convention, et la Cour d’appel a fait référence à la décision de l’Alberta dans l’affaire RM v. JS en établissant que le juge ayant présidé l’audience n’était pas obligé de tenir compte du point de vue d’une enfant de huit ans, puisque la preuve de son degré de maturité n’était pas suffisante.

Considérations spéciales

• Protocoles judiciaires – La plupart des provinces et des territoires ont adopté des protocoles soulignant les procédures qui doivent être suivies lorsqu’une demande soumise dans le cadre de la Convention du 25 octobre 1980 est reçue par les tribunaux, alors que le Québec et la Nouvelle-Écosse ont adopté des pratiques plutôt que des protocoles pour s’assurer que les demandes sont entendues rapidement.
• Des communications judiciaires directes peuvent être disponibles aux plans international et national lorsqu’il y a des procédures concurrentes dans différents territoires de compétence en présence des mêmes parties, mais lorsque la communication n’est pas liée au bien-fondé d’une cause ou qu’elle porte atteinte à l’indépendance judiciaire de tout tribunal et qu’elle est faite en toute connaissance des parties. De telles communications peuvent être utilisées pour résoudre toutes les questions de droit de manière juste, opportune et peu coûteuse.
• Rôle des autorités centrales – Au Canada, il existe une autorité centrale fédérale, ainsi qu’une autorité centrale dans chaque province et chaque territoire qui s’acquittent des devoirs imposés par la Convention du 25 octobre 1980. Toutes les autorités centrales coopèrent pour obtenir le retour immédiat des enfants, recevoir et acheminer des demandes de retour, fournir des renseignements sur la Convention du 25 octobre 1980, sur les services provinciaux ou territoriaux de justice familiale et les moyens d’obtenir des conseils, ainsi qu’entretenir des liens avec d’autres territoires de compétence. Une autorité centrale peut aussi chercher à intervenir dans le cadre d’une procédure.

Pratiques essentielles

• Dès le début d’un dossier d’enlèvement d’un enfant par un parent, examinez la question du droit de l’enfant de participer à tous les aspects du processus de prise de décisions, y compris, sans toutefois s’y limiter, l’article 13 de la Convention du 25 octobre 1980 faisant état du droit de s’opposer à un retour. Cela comprend le droit de l’enfant d’être informé sur ses droits et la manière dont il peut participer à toutes les étapes des procédures, notamment les discussions sur l’intégration, et ce, d’une manière qui lui convient.
• Examinez la manière dont l’enfant participera. Par exemple, déterminez s’il doit avoir un avocat ou être considéré en tant que partie. Si aucun conseiller juridique n’a été désigné pour l’enfant, examinez la possibilité de faciliter une telle désignation. Si vous êtes l’avocat de l’enfant, évaluez la nature particulière de votre rôle dans le dossier.
• S’il y a des procédures dans votre ressort et dans un autre ressort, examinez la possibilité de demander au tribunal de communiquer avec le tribunal siégeant dans l’autre ressort.
• Consultez les observations générales du Conseil des droits de l’enfant, dont l’Observation générale n^o 12 (2009) – Le droit de l’enfant d’être entendu et l’Observation générale n^o 14 sur le droit de l’enfant à ce que son intérêt supérieur soit une considération primordiale.

Ressources

• The Hon Justice Donna J. Martinson, Q.C. (retired), « Backgrounder on Child Participation and Cross Border Child Abduction »
• Ontario, Ministry of the Attorney General, « Advocating for Children in Parental Child Abduction Cases », by Katherine Kavassalis & Caterina Tempesta, (Exposé préparé pour l’Association de la famille et les tribunaux de Conciliation, la Nouvelle-Orléans, en Louisiane, mai 2015).
• The Hon, Donna Martinson, « Children’s Legal Rights to be Heard in Cross-Border Parental Child Abduction Cases » (Paper delivered at Cross Border Child Custody Disputes – Judicial Networking and Direct Judicial Communication, Judicial Officers Pre-Institute, Association of Family and Conciliation Courts, 28 May 2014) en ligne.
• Nicholas Bala, Max Blitt & Helen Blackburn, « Commentaire sur l'arrêt R.M. v. J.S. : La Cour d'appel de l'Alberta, la Convention de La Haye et la preuve de l'objection de l'enfant » (09 avril 2014) en ligne, l’Association du Barreau canadien.
• Jeffery Wilson, « Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction » dans Jeffery Wilson et al., eds, Wilson on Children and the Law (LexisNexis Canada, 1994) (QL).
• A.M.R.I  v. K.E.R., 2011 ONCA 417, 106 OR (3d) 1 (Factum of Ontario’s Office of the Children’s Lawyer).
• Conférence de La Haye de droit international privé, « L'Organisation mondiale pour la cooperation transfrontalière en matière civile et commerciale » en ligne.
• Conférence de La Haye de droit international privé « Base de données sur l'enlèvement international d'enfants (INCADAT) » en ligne.