Projet de loi C-223 – Loi visant à assurer la protection des enfants

Par courriel : JUST@parl.gc.ca

James Maloney, C.P., député
Président, Comité permanent de la justice et des droits de la personne
284, rue Wellington
Ottawa (Ontario) K1A 0H8

Objet : Projet de loi C-223 – Loi visant à assurer la protection des enfants

Monsieur Maloney,

Nous vous écrivons au nom de la Section du droit de la famille et de la Section sur le droit des enfants de l’Association du Barreau canadien (sections de l’ABC) en ce qui concerne les modifications proposées à la Loi sur le divorce dans le projet de loi C-223, Loi visant à assurer la protection des enfants. Les sections de l’ABC appuient les objectifs du projet de loi C-223, soit de renforcer les réponses systémiques à la violence familiale, d’améliorer la sécurité des enfants, de prioriser l’intérêt, y compris la participation importante des enfants dans des affaires de séparation ou d’un divorce. Nous notons également que plusieurs réformes proposées peuvent limiter indûment le pouvoir discrétionnaire d’évaluer la situation particulière de chaque famille. Nous formulons ci-dessous des recommandations fondées sur la pratique afin de veiller à ce que les considérations d’ordre juridique et pratique soient prises en compte et que les objectifs législatifs soient respectés¹.

L’ABC est une association nationale regroupant 40 000 membres, dont des juristes, notaires au Québec, professeures et professeurs de droit et étudiantes et étudiante en droit de toutes les régions du Canada. Elle a pour mandat d’améliorer le droit et l’administration de la justice. La section du droit de la famille fait la promotion de la résolution juste et efficace d’affaires juridiques liées à la famille, et demeure au fait des développements juridiques, politiques et en matière de recherche touchant les familles au Canada. La section sur le droit des enfants se concentre sur les questions liées aux droits et à l’intérêt des enfants, notamment les développements juridiques, politiques et en matière de recherche touchant les enfants au Canada.

Les recommandations des sections de l’ABC portent sur les aspects suivants du projet de loi C-223 :

• les droits des enfants;
• les obligations des conseillers et conseillères juridiques;
• le règlement des différends;
• les facteurs concernant l’intérêt de l’enfant;
• l’aliénation parentale;
• le temps parental;
• les ordonnances parentales;
• la preuve obtenue de l’enfant;
• le déménagement.

Droits des enfants (préambule)

En vertu de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant (CNUDE), les enfants ont de vastes droits de participation, notamment le droit d’être entendus dans les instances les concernant, qui sont inextricablement liées à leur intérêt². Les sections de l’ABC accueillent favorablement le renvoi à la CNUDE dans le préambule du projet de loi, qui démontre l’intention de fonder la loi sur les principes des droits des enfants reconnus à l’échelle internationale. Toutefois, la référence aux articles pertinents est inexacte. Le sixième paragraphe du préambule devrait être rédigé ainsi :

[…] ainsi que celles découlant de la Convention relative aux droits de l’enfant, plus précisément des articles 3 et 12 qui accordent la priorité à l’intérêt de l’enfant et disposent que l’enfant qui est capable de discernement a le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant et que ses opinions doivent être dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité.

Obligation des conseillers juridiques (paragraphes 7.7(2.1) et 7.7(2.2))

Les sections de l’ABC croient que la nouvelle obligation proposée des juristes en matière familiale au paragraphe 7.7(2.1) de dépister la présence de violence familiale et les déséquilibres de pouvoir est raisonnable en principe, mais difficile à mettre en œuvre sans une formation obligatoire. Plusieurs ressorts n’exigent pas de formation, et l’imposition d’une obligation légale sans une formation adéquate risque d’entraîner des évaluations incohérentes et inefficaces³. Toute nouvelle obligation doit s’accompagner d’une formation accessible et normalisée à l’intention des juristes de toutes les régions du Canada.

Le paragraphe proposé 7.7(2.2), qui obligerait les conseillers juridiques en droit de la famille à élaborer et à mettre en œuvre des plans de sécurité, soulève des préoccupations importantes. D’abord, la notion de « plan de sécurité » n’est pas définie dans la modification proposée. Ensuite, cette responsabilité dépasse le rôle professionnel des conseillers juridiques en droit de la famille, qui ne disposent ni de la formation spécialisée ni des ressources nécessaires pour assurer une planification de sécurité efficace, et pourrait les placer en conflit avec le Code type de déontologie professionnelle.⁴ Les juristes ont une obligation juridique et professionnelle d’agir selon les instructions de leur client et, sur le plan déontologique, ils ne peuvent imposer des services juridiques à un client, comme semble l’exiger le libellé actuel de ce paragraphe. La modification ne précise pas non plus qui serait responsable des coûts associés et ne tient pas compte des besoins des enfants, notamment en ce qui concerne leurs relations avec les aides familiales, les établissements scolaires et les ressources communautaires. Bien que des services communautaires destinés aux femmes et aux enfants à risque de violence familiale existent partout au Canada, leur accessibilité et leur qualité varient considérablement selon les régions. Toute exigence en matière de planification de la sécurité devrait donc s’accompagner d’un financement fédéral dédié afin d’assurer un accès équitable à l’échelle nationale. En l’absence de tels soutiens, l’imposition d’une telle obligation risque de créer des attentes irréalistes en matière de protection et de placer à la fois les clients et les conseillers juridiques dans des situations difficiles, voire potentiellement dangereuses.

Règlement des différends (paragraphe 7.7(2))

Les sections de l’ABC recommandent la modification de la proposition selon laquelle les conseillers juridiques ne sont pas tenus d’informer les clients ou clientes au sujet des mécanismes de règlement des différends familiaux à l’amiable, ou de les encourager, dans les cas où de la violence familiale existe. Bien que nous comprenions l’intention sous-tendant l’ajout du « risque de violence familiale » à l’alinéa 7.7(2)a) afin de veiller à ce que les personnes survivantes ne soient pas renvoyées à des mécanismes de règlement des différends non sécuritaires, la Loi sur le divorce permet déjà l’exclusion en cas de présence de violence familiale ou d’un risque de violence familiale. La disposition actuelle à l’alinéa 7.7(2)(a) permet déjà l’exclusion du règlement des différends lorsque la violence familiale la rend impossible. Selon le libellé proposé, le règlement des différends familiaux serait inapproprié dans tous les cas où la preuve d’un risque existe.

Cette limitation catégorique risque d’avoir des effets non voulus et contre-productifs. Dans certaines circonstances, un mécanisme de règlement des différends, faisant l’objet d’une vérification minutieuse et tenant compte des traumatismes, peut permettre aux personnes survivantes d’aborder des préoccupations à l’aide de professionnels formés tout en évitant les préjudices associés au litige. Cette restriction peut également décourager la divulgation de violence familiale pendant un dépistage, puisque les parties peuvent craindre qu’un historique de violence, peu importe le contexte, la gravité ou le moment éloigné, les exclura automatiquement de la médiation.

Facteurs concernant l’intérêt de l’enfant (paragraphes 16(3) à 16(5.1))

Les sections de l’ABC réclament depuis longtemps que l’intérêt de l’enfant soit le principe directeur régissant les décisions sur le rôle parental après une séparation⁵. La primauté des intérêts des enfants sur les droits parentaux est consacrée dans le droit canadien de la famille depuis des décennies et elle est prise en compte par les décisions d’appel, les cadres législatifs provinciaux et territoriaux et les modifications de 2021 à la Loi sur le divorce. Par ailleurs, nous reconnaissons que l’application de l’intérêt de l’enfant a, dans certains cas, priorisé la préservation des relations parentales malgré des préoccupations en ce qui concerne la violence familiale ou les opinions ou les expériences exprimées des enfants. Plus important encore, les critères de l’intérêt de l’enfant nécessitent une évaluation individuelle dans chaque cas où les opinions des enfants sont minutieusement prises en compte et où les préoccupations en matière de violence familiale sont pleinement évaluées.

Les sections de l’ABC s’opposent à l’abrogation proposée de l’alinéa 16(3)c), qui devrait continuer de représenter l’un des nombreux facteurs pour déterminer l’intérêt de l’enfant. Nous recommandons plutôt le maintien de la disposition et l’intégration du libellé restrictif suivant :

c) la volonté et la capacité de chaque époux de favoriser le développement et le maintien de relations entre l’enfant et l’autre époux, compte tenu de l’opinion de l’enfant et de toute preuve de l’existence de violence familiale.

Les sections de l'ABC appuient la modification proposée au sous-alinéa16(3)j)(i), qui supprime le mot « volonté » de cette disposition. De même, les sections de l’ABC appuient la modification proposée à l’alinéa 16(4)g), qui permet de s’assurer que les tribunaux envisagent de rendre une ordonnance parentale moins restrictive uniquement s’il y a une preuve claire que les parents à l’origine de la violence familiale la reconnaissent et changent leur comportement⁶.

Les sections de l’ABC se préoccupe de l’abrogation du paragraphe 16(5) existant, lequel porte sur la pertinence du comportement antérieur dans la détermination de l’intérêt de l’enfant. Nous recommandons le maintien de la disposition originale et l’ajout de ce qui suit : « compte tenu de toute preuve de la présence de violence familiale ».

Bien que les sections de l’ABC appuient de façon générale les modifications au paragraphe 16(5) en ce qui concerne les « Mythes et stéréotypes » pour ce qui est de la violence familiale⁷, nous recommandons les modifications suivantes afin d’assurer l’application prévue de la disposition :

• Modifier l’alinéa c) : Compte tenu des divers fardeaux de preuve dans les instances en droit pénal et familial et de la difficulté bien établie de prouver la violence⁸, nous recommandons les ajouts suivants : « aucune accusation criminelle en lien avec la violence familiale n’a été portée ou les allégations en matière criminelle en ce qui concerne la violence familiale ont été retirées ou annulées, aucun organisme de protection de la jeunesse n’est intervenu ou, dans le cas d’un procès pour une infraction impliquant la violence familiale, une déclaration de non‑culpabilité a été consignée »;
• Préciser l’alinéa e) : Le libellé actuel peut être problématique, étant donné les diverses règles de preuve concernant les déclarations incompatibles antérieures et les décisions quant à la crédibilité. Il devrait être restreint pour indiquer que « les incohérences mineures ou sans importance, dans les déclarations ou d’autres éléments de preuve, ne devraient pas être utilisées pour minimiser ou miner les allégations de violence familiale »;
• Ajouter ce qui suit à la fin de l’alinéa f) : « […] ou a permis qu’ils aient du temps parental avec les enfants ».

Les sections de l’ABC craignent que le paragraphe 16(5.1) proposé n’aborde pas suffisamment les situations dans lesquelles un parent doit quitter de toute urgence la province à cause de la violence familiale, en particulier lorsque l’exigence d’une approbation judiciaire antérieure risque de mettre la sécurité des victimes en danger⁹. La Cour suprême du Canada a confirmé que la violence familiale doit demeurer une considération clé dans toute analyse d’un déménagement. Par conséquent, nous recommandons la précision suivante :

(5.1) La décision d’un époux non agresseur de quitter le ménage dans lequel la violence familiale a lieu pour habiter dans un refuge ou dans un autre logement temporaire, ou de quitter la province avec un ou les enfants du mariage, qu’il ait ou non donné un préavis en ce sens, n’est pas en soi contraire à l’intérêt de l’enfant.

Aliénation parentale (paragraphes 16(3.1) et 16(3.2))

Les sections de l’ABC appuient l’objectif du projet de loi d’améliorer la sécurité des enfants et de réduire le recours fautif à des allégations d’aliénation parentale¹⁰; toutefois, nous recommandons que les paragraphes 16(3.1) et (3.2) fassent l’objet d’une étude approfondie ou qu’ils soient révisés afin d’éviter toute conséquence juridique non souhaitée et des difficultés d’application pratique.

Les allégations d’aliénation parentale sont fréquentes dans les affaires contestées en matière familiale et elles peuvent détourner l’attention des risques de préjudice à l’enfant, en particulier dans les situations de violence familiale. Ces allégations risquent également de réduire les enfants au silence ou de diminuer le poids accordé à leur opinion ou expérience, en contravention de leurs droits de participation reconnus par la CNUDE¹¹. La Loi sur le divorce exige des tribunaux qu’ils tiennent compte des préjudices psychologiques et affectifs découlant du comportement des parents dans le contexte postérieur à une séparation. L’ensemble de la preuve relative à la sécurité de l’enfant devrait être évaluée dans le cadre de l’analyse de l’intérêt de l’enfant, conformément aux facteurs précis de l’article 16 de la Loi¹².

Toutefois, dans sa forme actuelle, le paragraphe 16(3.1) empêcherait les juges de tenir compte de la preuve qu’un parent a délibérément influencé un enfant pour qu’il rejette l’autre parent, à moins que la violence familiale soit avérée en vertu du paragraphe 16(3.2). La violence familiale deviendrait ainsi une condition préalable nécessaire à l’examen d’un tel comportement.

Afin de s’assurer que la primauté des facteurs concernant l’intérêt de l’enfant est dûment prise en considération, tout comme l’opinion de l’enfant, et de veiller à ce que les préoccupations en matière
de violence familiale fassent l’objet d’un examen approfondi et ne soient pas écartées par des

contre‑allégations d’aliénation parentale, nous recommandons les modifications suivantes aux paragraphes 16(3.1) et 16(3.2) dans les situations de violence familiale :

Les cas problématiques de contacts entre les parents et leurs enfants sans présence de violence familiale, mais qui s’accompagnent d’allégations de comportements aliénants, nécessitent une évaluation individualisée de l’intérêt de l’enfant. Cette évaluation doit porter sur les opinions de l’enfant et l’incidence du comportement des parents sur l’enfant, en tenant précisément compte des facteurs indiqués aux paragraphes 16(2) à (4). Dans tous les cas, que la violence familiale soit avérée ou non, le témoignage des enfants au sujet de leurs opinions et expériences doit être dûment pris en considération dans le cadre de l’analyse de l’intérêt de l’enfant. Les sections de l’ABC recommandent, dans le but de favoriser l’uniformité des décisions concernant le temps parental ainsi que dans les affaires familiales et de divorce en général, que les enfants soient systématiquement représentés par un avocat afin d’aider les tribunaux dans la recherche des faits et pour appliquer les facteurs concernant l’intérêt de l’enfant (voir Preuve obtenue de l’enfant, ci-dessous).

Temps parental (paragraphe 16(6))

Les sections de l’ABC accueillent favorablement les modifications proposées au paragraphe 16(6) de la Loi sur le divorce, lesquelles précisent qu’il n’existe au départ aucune présomption quant à l’attribution du temps parental et que la seule considération est une évaluation individualisée de l’intérêt de l’enfant¹³. Ces modifications sont conformes aux déclarations du ministre de l’époque, M. Lametti, lorsque l’intitulé de la note marginale du paragraphe 16(6) est passé de « Maximum de temps parental » à « Temps parental compatible avec l’intérêt de l’enfant » afin de souligner qu’il n’existe aucune présomption de temps parental égal dans la Loi sur le divorce¹⁴. L’ABC a déjà soulevé ces préoccupations et formulé des recommandations semblables dans ses mémoires sur le projet de loi C‑78¹⁵.

Par conséquent, l’ABC recommande l’ajout du libellé suivant au paragraphe 16(6) afin de préciser et de souligner l’intention de la Loi sur le divorce et des modifications proposées, comme l’a indiqué la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Barendregt c Grebliunas, 2022 CSC 22 :

16(6) Lorsqu’il attribue du temps parental, le tribunal applique uniquement le principe selon lequel l’enfant devrait passer avec chaque époux le plus de temps, dans la mesure où c’est dans son propre intérêt. Aucun arrangement parental ne devrait être présumé dans l’intérêt de l’enfant.

Ordonnances parentales (paragraphes 16.1(4.1) et 16.1(4.2))

L’ABC craint que le libellé des paragraphes 16.1(4.1) et (4.2) proposés limite le pouvoir discrétionnaire des juges et ne respecte pas les droits des enfants. L’intérêt de l’enfant doit faire l’objet d’une évaluation individualisée portant sur l’ensemble des facteurs, ce qui nécessite le pouvoir discrétionnaire des juges lorsque des différends en matière parentale leur sont soumis. Les dispositions qui limitent de façon rigide les types d’ordonnance qu’un tribunal peut rendre risquent de limiter le pouvoir du tribunal de réagir adéquatement à la situation d’une famille donnée conformément à l’intérêt de l’enfant.

L’alinéa 16.1(4.1)a) semble avoir pour but d’empêcher les tribunaux de limiter le temps parental ou le contact d’un enfant avec un parent avec qui il détient une relation proche pour améliorer la relation de l’enfant avec l’autre parent, en réponse aux allégations d’aliénation parentale. Toutefois, ainsi qu’elle est rédigée, la disposition renvoie seulement à un « époux », même si les ordonnances parentales concernent fréquemment les relations de l’enfant avec d’autres membres de la famille, dont la fratrie et les membres de la famille élargie. La disposition, dans sa version actuelle, pourrait également être interprétée de façon trop générale ou appliquée contre l’intérêt de l’enfant. Les tribunaux doivent conserver la possibilité de limiter le temps parental au motif de l’intérêt légitime, même si l’ordonnance du tribunal peut avoir pour effet d’améliorer la relation de l’enfant avec l’autre parent. Dans sa version actuelle, elle pourrait être interprétée de façon à interdire ce type d’ordonnance lorsque cette conséquence existe, même si l’ordonnance n’a pas cet objectif.

L’alinéa 16.1(4.1)b) empêche les tribunaux d’obliger un enfant à suivre une « thérapie de réunification », sauf si les époux y consentent. Il n’est pas fait mention du consentement de l’enfant. Le défaut de tenir compte de l’opinion et de l’expérience de l’enfant dans les décisions concernant une thérapie est contraire à l’intérêt de l’enfant et à la CNUDE ainsi qu’aux lois sur le consentement à un traitement de plusieurs provinces¹⁶. De plus, exiger le consentement des deux parties fait obstacle au pouvoir discrétionnaire des juges et peut permettre à une partie de contrecarrer intentionnellement le processus en refusant de donner son consentement.

L’évolution de la jurisprudence, de la recherche et des commentaires signale des préoccupations concernant les effets néfastes possibles des efforts de « réunification »¹⁷. Pourtant, la définition proposée de l’expression « thérapie de réunification » au paragraphe 16.1(4.2) semble être trop générale. Ainsi qu’elle est rédigée, elle porte sur une vaste gamme de services thérapeutiques ou cliniques, comme les soutiens en santé mentale, qui peuvent venir en aide aux enfants et à leurs familles, dans les bonnes circonstances.

Preuve obtenue de l’enfant (paragraphes 16.1(1.1) et 16.1(1.2))

L’ABC soutient depuis longtemps la participation significative des enfants aux questions qui les concernent directement, conformément aux droits qui leur sont reconnus par l’article 12 de la CNUDE, y compris le droit de participer directement aux instances judiciaires¹⁸. Bien que l’ABC appuie l’intention du paragraphe 16.1(1.1) du projet de loi C-223 visant à garantir que les opinions des enfants soient prises en compte dans les affaires relevant de la Loi sur le divorce, des modifications importantes s’imposeraient avant que cette disposition puisse être approuvée.

Entretiens avec le juge

Un libellé semblable à celui employé à l’article 64 de la Loi portant réforme du droit de l’enfance de l’Ontario devrait être intégré, sous réserve des commentaires ci-dessous en ce qui concerne le consentement de l’enfant. La disposition devrait exiger que l’entretien avec le juge soit enregistré et que l’enfant puisse consulter un avocat et demander qu’il soit présent pendant l’entretien.

Le consentement de l’enfant devrait être obtenu avant que le tribunal lui demande directement de l’information ou des éléments de preuve. Pour ce qui est de l’alinéa 16.1(1.1)a), la volonté de l’enfant à communiquer avec le tribunal devrait être la seule considération.

Nous recommandons la suppression de l’alinéa b), « les deux époux sont d’accord ». Le facteur déterminant devrait être de savoir si l’enfant souhaite parler avec le juge. L’exigence de l’accord des parents peut créer un obstacle lorsqu’un parent croit que les opinions de l’enfant ne concordent pas avec les siennes.

Pour ce qui est du paragraphe 16.1(1.2), les renseignements obtenus dans le cadre d’un entretien avec le juge doivent être communiqués aux parties si le juge a l’intention de s’en servir pour trancher une question. L’enfant devrait être informé de cette exigence avant de donner son consentement. La communication devrait se faire uniquement après que l’enfant a eu la possibilité d’examiner la transcription de l’entretien et les extraits que le tribunal entend communiquer et d’y apporter les corrections qu’il juge nécessaires.

Les deux concepts de l’alinéa 16.1(1.1)c) devraient être distincts. Pour ce qui est de la sécurité et de la vie privée de l’enfant, ces considérations ne devraient pas être utilisées comme raison pour refuser d’entendre l’enfant. Le tribunal devrait plutôt prendre les mesures adéquates pour protéger la sécurité et la vie privée de l’enfant. En ce qui concerne le deuxième concept de l’alinéa c), la disposition devrait préciser qu’un entretien avec le juge ne remplace pas le fait que l’enfant soit représenté par un avocat.

Autres moyens de recueillir l’opinion et les préférences d’un enfant

L’opinion et les préférences d’un enfant peuvent également être recueillies par d’autres moyens, comme le rapport intitulé « La voix de l’enfant », qui existe dans de nombreux ressorts au Canada. Le libellé actuel de la modification laisse entendre que les juges ne pourraient pas y avoir recours lorsqu’ils examinent s’il y a lieu d’entendre le témoignage d’un enfant.

Amicus curiae

Dans son libellé actuel, la disposition envisage la présence « d’un amicus curiae ». Cependant, dans la plupart des ressorts canadiens, les amicus curiae ne sont pas systématiquement disponibles dans le tribunal de la famille et ne bénéficient pas d’un financement dédié. Il n’est donc pas clair si le gouvernement fédéral a l’intention de fournir un financement permettant une disponibilité effective des amicus curiae dans les procédures devant les tribunaux de la famille.

Représentation juridique

La CNUDE reconnaît que la représentation juridique est une mesure de protection procédurale essentielle pour l’évaluation de l’intérêt d’un enfant et en cas de conflit entre les parties. C’est également un élément nécessaire de l’accès et de la pleine participation de l’enfant aux processus de justice familiale¹⁹. Il convient donc d’envisager d’ajouter des dispositions précises au sujet de la représentation juridique d’une enfant, comme les suivantes :

Déménagement (articles 16.92 et 16.93)

Les sections de l’ABC exhortent à la prudence en ce qui concerne les modifications proposées aux dispositions relatives au déménagement dans la Loi sur le divorce.

Les modifications de 2021 à la Loi sur le divorce ont ajouté une approche plus prévisible au déménagement, notamment l’avis obligatoire, la clarification des fardeaux de la preuve applicables à un déménagement proposé et les facteurs liés à l’intérêt dans le cas d’un déménagement. Les modifications de 2021 incluent explicitement les considérations en matière de violence familiale dans l’analyse de l’intérêt en vertu de l’article 16. Les dispositions relatives au déménagement du paragraphe 16.92(1) créent d’autres facteurs que les tribunaux doivent examiner en même temps que l’intérêt à l’article 16. Comme pour toutes les affaires relevant de la Loi sur le divorce, les décisions sur le déménagement doivent avoir l’intérêt de l’enfant comme principale considération, sans présomption contre le déménagement.

Déménagement et violence familiale

L’ABC n’a aucune objection à formuler contre les modifications proposées à l’alinéa 16.92(1)a) qui mettent de l’avant la violence familiale comme raison du déménagement. Toutefois, les tribunaux sont déjà tenus de considérer que la violence familiale, dans l’analyse de l’intérêt, en vertu des paragraphes 16(2) et 16(4) et de l’alinéa 16(3)j), est un élément important du déménagement²⁰. L’ABC appuie également l’ajout du sous-alinéa 16.92(1)b.1) qui exige la prise en compte de l’incidence, sur l’enfant, d’interdire le déménagement.

L’ABC recommande que soit revue la modification à l’alinéa 16.92(1)g) qui ouvre la voie à des spéculations quant à la question de savoir si des parents « sont susceptibles de respecter » les obligations qui leur incombent au titre d’une ordonnance du tribunal. Ce libellé risque de créer une exception générale à l’observation des ordonnances du tribunal si une allégation de violence familiale n’est pas prouvée. Le libellé pourrait être modifié pour indiquer « ont respecté » afin de fonder l’analyse sur le comportement antérieur. Nous appuyons la dernière partie de la modification proposée, c’est‑à‑dire « compte tenu des effets de la violence familiale sur leur capacité à respecter leurs obligations ».

L’ABC craint que la modification proposée au paragraphe 16.92(2) crée d’importantes difficultés pratiques ainsi que de l’instabilité dans les décisions concernant le déménagement. La modification ajoute une présomption selon laquelle un parent déménagera, peu importe si le déménagement de l’enfant est interdit. De plus, le paragraphe 16.92(3) impose aux tribunaux d’écarter les arrangements parentaux existants au moment d’appliquer le paragraphe 16.92(2). Cet aspect du cadre relatif au déménagement a fait l’objet d’études approfondies à l’époque des modifications de 2021 à la Loi sur le divorce et n’a pas à être modifié.

Fardeau de la preuve

Les modifications proposées au paragraphe 16.93 et les changements connexes aux fardeaux de la preuve préoccupent également l’ABC. Le régime actuel relatif au déménagement, établi en vertu des modifications de 2021 à la Loi sur le divorce, est organisé autour de l’arrangement parental visant l’enfant et fait la distinction entre les situations où le parent qui procède au déménagement exerce un temps parental essentiellement équivalent et celles où le parent a l’enfant pour la très large majorité du temps²¹.

Le projet de loi C-223 modifierait fondamentalement ce cadre. Il propose que, lorsque l’enfant est confié « pour la majorité de son temps » au parent qui procède au déménagement, le tribunal doit autoriser le déménagement à moins que le parent qui s’y oppose démontre, à la fois, a) que le déménagement n’est pas dans l’intérêt de l’enfant et b) qu’il est dans l’intérêt de l’enfant que celui-ci réside principalement avec la personne qui s’oppose au déménagement important. À l’inverse, lorsque le parent qui s’y oppose a l’enfant la majorité du temps parental, le parent qui procède au déménagement aurait le fardeau de démontrer que le déménagement est dans l’intérêt de l’enfant.

Les conséquences pratiques de cette approche sont préoccupantes, en particulier sur la dynamique dans le cadre d’un litige. En ajoutant des présomptions susceptibles de porter sur une majorité même marginale de temps parental, les modifications risquent de favoriser des « manœuvres » stratégiques au sujet d’écarts mineurs dans l’attribution du temps uniquement dans le but de modifier le fardeau de la preuve. Cela pourrait changer les comportements à la cour et miner l’analyse de l’intérêt centrée sur l’enfant que la Loi sur le divorce a pour objectif de promouvoir.

Conclusion

Le projet de loi C-223 aborde une question importante parce qu’il a pour but de renforcer les réponses systémiques à la violence familiale et d’améliorer la protection des enfants dans le contexte de la séparation et du divorce. Les considérations indiquées ci-dessus ont pour but de présenter les conséquences du projet de loi à la lumière des réalités pratiques des instances en droit de la famille. Les sections de l’ABC aimeraient avoir la possibilité d’aider le Parlement dans son étude du projet de loi.

En résumé :

• Nous accueillons favorablement l’inclusion de la CNUDE dans le préambule, sous réserve des corrections notées.
• Nous appuyons l’obligation des conseillers juridiques de dépister la violence familiale, même si nous nous préoccupons de la faisabilité de ces obligations supplémentaires des conseillers juridiques.
• Nous recommandons au Comité d’envisager de limiter les mécanismes de règlement des différends dans les cas où la violence familiale est présente, étant donné que la Loi sur le divorce permet déjà cette exclusion et que la restriction catégorique peut décourager et limiter la résolution tenant compte des traumatismes.
• Nous appuyons les efforts pour renforcer l’analyse de l’intérêt de l’enfant et proposons un libellé pour veiller à ce que l’intention de la mesure législative proposée soit respectée.
• Nous accueillons favorablement la clarification du fait qu’il n’existe au départ aucune présomption quant à l’attribution du temps parental, même si nous avons des préoccupations quant au libellé proposé de la modification et proposons une formulation moins complexe qui parvient au résultat souhaité.
• Nous appuyons l’objectif d’empêcher le recours fautif à des allégations d’aliénation parentale une fois que le tribunal a conclu à l’existence de violence familiale, mais proposons un libellé plus prudent afin d’éviter des conséquences non souhaitées, de veiller à ce que les tribunaux conservent la capacité de tenir compte de l’ensemble de la preuve dans l’analyse de l’intérêt de l’enfant et de veiller à ce que les allégations d’aliénation n’éclipsent pas les craintes de violence familiale ou ne diminuent pas le poids à accorder aux opinions et aux expériences des enfants.
• Les sections de l’ABC ont des préoccupations en ce qui concerne les modifications proposées au sujet des ordonnances parentales et proposent que les dispositions soient révisées afin de préserver le pouvoir discrétionnaire des juges, de respecter les droits de participation des enfants et de limiter la définition de thérapie de réunification afin de s’assurer que les tribunaux peuvent agir dans l’intérêt de l’enfant.
• Nous suggérons des modifications importantes aux propositions concernant les opinions de l’enfant afin de veiller à ce que sa voix et ses expériences soient pleinement prises en compte dans les affaires relevant de la Loi sur le divorce, notamment de meilleures mesures de protection pour les entretiens avec le juge et la reconnaissance du besoin de représentation juridique des enfants aux processus de justice familiale.
• Les sections de l’ABC exhortent à la prudence dans la réouverture du cadre relatif au déménagement établi dans les modifications de 2021 à la Loi sur le divorce, lesquelles ont créé un système équilibré et prévisible. Nous craignons qu’un grand nombre des modifications proposées touchant le déménagement augmentent inutilement le nombre de différends et de litiges relatifs au temps parental et proposons des révisions pour alléger ces préoccupations.

Bien que nous appuyions les objectifs de renforcement des réponses systémiques à la violence familiale et à la priorisation de la sécurité de l’enfant, y compris sa sécurité affective et psychologique, les sections de l’ABC recommandent également un investissement fédéral ciblé pour élargir les tribunaux unifiés de la famille et former des professionnels juridiques qui comprendront et appliqueront mieux la loi et la doctrine comme complément nécessaire aux modifications à la Loi sur le divorce.

Nous remercions le Comité permanent pour avoir eu la possibilité de formuler ces observations sur la mesure législative proposée et fournirons avec plaisir tout renseignement supplémentaire et comparaîtrons devant le Comité pour l’aider dans ses délibérations.

Nous vous prions d’agréer, Monsieur, l’expression de notre considération respectueuse.

(Lettre originale signée par Yasmin Khaliq au nom des présidentes de sections indiquées ci-dessous)

Notes de fin