3. Modalités des honoraires

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La règle 3.6-1 du Code type aborde sommairement les honoraires et débours des juristes, comme suit : « Un juriste ne doit pas demander ou accepter des honoraires ou des débours, y compris des intérêts, à moins qu’ils soient justes et raisonnables et qu’ils aient été divulgués en temps opportun ». Le commentaire présente une liste non exhaustive de facteurs qui peuvent être pris en compte pour déterminer si un honoraire est juste et raisonnable¹. Certains facteurs sont prospectifs, tandis que d’autres ne peuvent être évalués que rétrospectivement. Les juristes devraient être prêts à examiner leurs honoraires et à reconsidérer s’ils sont justes et raisonnables à mesure qu’un dossier évolue.

Au-delà des principes de caractère juste et raisonnable, le Code type stipule également que les juristes compétents agissent de façon rentable². Cela signifie que les juristes doivent réfléchir soigneusement à la façon dont ils facturent leurs services, en s’assurant que les modalités d’honoraires ne sont pas seulement justes et raisonnables, mais aussi rentables dans les circonstances.

Par souci de responsabilité professionnelle, les modalités d’honoraires doivent être discutées de manière approfondie et convenues avant qu’un juriste ne soit retenu et doivent être confirmées par une convention de mandat écrite. Le commentaire de la règle 3.6-1 prévoit que « avant ou dans un délai raisonnable après le début d’un mandat, le juriste doit donner au client autant de renseignements que possible par écrit concernant les honoraires et débours et les intérêts, selon ce qui est raisonnablement possible compte tenu des circonstances, incluant le calcul qui permettra de fixer les honoraires³ ».

Afin d’avoir une discussion efficace et transparente sur la façon dont les honoraires et débours seront facturés dans une affaire particulière, les juristes devraient connaître les diverses modalités d’honoraires qui existent. Le survol des avantages et risques de divers types de modalités déborde du champ d’application de cette trousse d’outils, mais il existe de nombreuses ressources qui fournissent des conseils détaillés sur différents types de structures d’honoraires et les avantages et les risques des diverses options. Les juristes devraient également être conscients des façons dont différentes modalités d’honoraires peuvent rendre la représentation juridique et les services plus ou moins accessibles au public.

Cette section de la trousse d’outils résume les types les plus courants de modalités d’honoraires que les juristes peuvent envisager. La connaissance des options possibles aidera les juristes à communiquer efficacement avec les clients établis ou potentiels en début de mandat et à s’assurer que les dispositions convenues sont clairement énoncées dans la lettre de mandat. En outre, si un juriste est disposé à discuter des options avec le client dès le départ et à lui permettre de choisir son mode de facturation privilégié, cela peut entraîner une meilleure acceptation par le client de la façon dont son dossier est facturé.

Pour en savoir plus :

• Lawyers’ Insurance Association of Nova Scotia, Law Office Management Standards - #5 – Retention and Billing (13 juin 2015)
• Richard Reed, Win-Win Billing Strategies, Alternatives that Satisfy Your Clients and You (États-Unis : American Bar Association, 1992)
•  Sally Dyson, Budgeting and Negotiating Fees with Clients: A Lawyer’s Guide (Peoria, IL, Ark Group, 2011)
• Toby Brown et Vincent Cordo, Law Firm Pricing: Strategies, Roles and Responsibilities (Peoria, IL; Ark Group, 2013)
• Laura Slater, The Lawyer’s Guide to AFA’s and Value Pricing (Peoria, IL; Ark Group, 2014)

Honoraires horaires

Les honoraires juridiques se facturent généralement selon un taux horaire pour le temps consacré au dossier d’un client, y compris les appels téléphoniques, les courriels, les réunions, la recherche, la préparation de documents, le traitement de la correspondance, la comparution devant le tribunal et tout autre élément du dossier. Les honoraires horaires dépendent généralement de la compétence et de l’expérience d’un juriste⁴, pour lesquelles le nombre d’années d’adhésion au barreau sert souvent d’indicateur.

La prévalence de l’heure facturable est relativement récente. Dans la première moitié du XXe siècle, les juristes facturaient généralement leurs services en utilisant des tarifs prescrits ou une facturation selon la valeur qui tenait compte de facteurs tels que le travail effectué, les taux du marché, les résultats pour les clients et les moyens des clients⁵. Cependant, la facturation selon la valeur était critiquée comme opaque et hautement subjective, dépendante de la bonne foi des juristes dans l’estimation de la valeur qu’ils avaient produite⁶, tandis que la facturation tarifaire était considérée comme anticoncurrentielle et visant à empêcher les juristes de réduire leurs honoraires en dessous d’un certain niveau⁷.

L’heure facturable est elle-même largement critiquée. Dans un article de 2004, Alice Woolley (maintenant juge) observait que l’heure facturable peut conduire à trois types généraux de facturation non conformes à la déontologie :

1. la facturation horaire incite les juristes à faire du travail parce qu’il génère des heures plutôt que parce qu’il apporte des avantages à leurs clients, de sorte que les clients paient pour un travail qui n’accomplit rien⁸;
2. les clients se font facturer du temps qui n’est pas effectivement consacré à leur affaire, soit en raison de l’incapacité des juristes à tenir des registres horaires au fil du travail, soit en raison d’une application douteuse des unités de facturation⁹;
3. la facturation horaire, lorsque combinée avec des objectifs de facturation minimaux, crée au mieux la tentation d’être malhonnête [en ajoutant du temps] et, au pire, une réelle malhonnêteté¹⁰.

Néanmoins, de nombreux juristes et clients privilégient le modèle de l’heure facturable, car c’est une manière objective de déterminer le montant à facturer pour les services rendus. Même lorsque la provision envisage la facturation horaire, il est important de reconnaître que le temps consacré au dossier d’un client n’est qu’un des nombreux facteurs identifiés dans les commentaires à la règle 3.6-1 pour déterminer des honoraires justes et raisonnables.

Pour en savoir plus :

• Paul Fruitman, The billable hour is dead. Long live the billable hour, 35:1 The Advocates’ Journal 33 (2016)
• Edward Poll, How to Develop Alternatives to the Billable Hour, Association du Barreau canadien (22 octobre 2014)
• Alice Woolley, Evaluating Value: A Historical Case Study of the Capacity of Alternative Billing Methods to Reform Unethical Hourly Billing, 12:3 International Journal of the Legal Profession (novembre 2005)
• Alice Woolley, Time for Change: Unethical Hourly Billing in the Canadian Profession and What Should Be Done About It, 83:3 Canadian Bar Review 859 (2004)
• Susan Fortney, Soul for Sale: An Empirical Study of Associate Satisfaction, Law Firm Culture, and The Effects of Billable Hour Requirements, 69 U.M.K.C. L. Rev. 239 (2000)

Honoraires fixes ou forfaitaires

Par ailleurs, un juriste peut facturer des honoraires fixes pour des services déterminés, quel que soit le temps nécessaire. Alors qu’un modèle d’heure facturable offre aux clients de la transparence, un modèle de service forfaitaire apporte aux clients une certitude sur les coûts.

Dans un billet de Slaw, John-Paul Boyd, c.r., décrit comment un modèle de service forfaitaire peut être avantageux pour les juristes et les clients.

Selon ce modèle, le client peut choisir les services qu’il achètera d’un avocat et en quelle quantité, à un taux fixe déterminé à l’avance. Le client et le juriste sont protégés de la frustration du client si un problème juridique n’est pas résolu avant que ses ressources soient épuisées. Le juriste obtient un dossier avec un mandat fixe de travail requis et un potentiel minimal de devenir une affaire interminable, avec paiement en amont et une probabilité minimale de problèmes de recouvrement, et un dossier exempt de la tyrannie du temps consigné¹¹.

John-Paul Boyd souligne qu’un honoraire forfaitaire ne convient pas à tous les problèmes juridiques, et suggère que des honoraires fixes sont les mieux adaptés aux services qui ont un faible potentiel de s’enliser, comportent un mandat circonscrit et peuvent généralement être accomplis dans un délai prévisible. Tout en répondant aux préoccupations d’abordabilité des clients, les honoraires forfaitaires devraient être rentables pour les juristes à court terme et compenser l’argent perdu dans des dossiers hors de contrôle à long terme.

John-Paul Boyd propose les conseils et suggestions suivants aux juristes qui décident de proposer des services forfaitaires.

1. Utilisez une convention de mandat écrite qui énonce précisément les services que vous allez exécuter et le tarif que vous facturez. S’il existe des services connexes et auxiliaires qui pourraient être inclus dans le travail que vous exécutez, comme le dépôt d’un accord de séparation que vous avez rédigé devant le tribunal, indiquez si vous exécuterez ou non ces services.
2. Réfléchissez soigneusement au montant de vos forfaits. Vos taux doivent tenir compte de l’abordabilité pour le client, de la valeur de vos services pour le client, du temps que vous passeriez normalement à exécuter ces services, des économies de processus avec documents types et formulaires, et du coût pour vous des dossiers qui dérapent.
3. Lorsque vous exécutez des services qui présentent un risque élevé de complications, ajoutez une clause échappatoire à votre mandat qui vous permet de convertir votre travail d’un forfait à un taux horaire. Toutefois, si vous adoptez cette approche, vous devez énoncer avec une clarté absolue les conditions qui déclencheront le changement et le préavis que vous donnerez au client, et vous devez consigner un suivi rigoureux de votre temps depuis le début du dossier.
4. Vérifiez votre convention de mandat avec votre client et assurez-vous qu’il sait exactement ce qui est et n’est pas inclus dans votre forfait.
5. Demandez le paiement au début du dossier, plutôt que d’attendre sa conclusion pour facturer.
6. Soyez clair quant aux débours prévisibles et précisez si vous-même ou le client couvrirez ces coûts. Si le montant des débours est connu, demandez au client de vous fournir des fonds pour couvrir ces débours, en plus de votre forfait, au début du dossier¹².

Pour en savoir plus :

• John-Paul Boyd, c.r., DIY A2J 5: Provide Some of Your Services on a Flat-Rate Basis, Slaw (12 février 2016)
• MacKenzie, Brooke, Better Value: Problems with the Billable Hour and the Viability of Value-Based Billing, La Revue du Barreau canadien (22 avril 2012)

Honoraires plafonnés

Les honoraires plafonnés sont ceux pour lesquels un juriste facture un taux horaire jusqu’à un maximum convenu. Avec des honoraires plafonnés, contrairement à des honoraires fixes, le client bénéficie d’un travail potentiellement réalisé pour moins que le maximum, tandis que le juriste prend le risque que le travail puisse prendre plus de temps que prévu.

Parfois, les honoraires plafonnés viennent avec une disposition de « tunnel » délimitant le risque tarifaire, où le juriste obtient un pourcentage des honoraires non facturés sous le plafond dans le cas où l’affaire est résolue avec moins d’effort que prévu, et si l’affaire prend plus d’effort que prévu, le client obtient un pourcentage de réduction sur les heures travaillées au-dessus du plafond. Cette forme d’équilibrage des risques peut permettre un meilleur alignement des intérêts du juriste et du client.

Honoraires conditionnels

En vertu d’une entente d’honoraires conditionnels, « tous les honoraires ou une partie de ceux-ci dépendent de l’affaire pour laquelle le juriste doit fournir ses services¹³ ». Les ententes d’honoraires conditionnels sont assujetties à la législation en vigueur, qui varie considérablement d’une compétence à l’autre¹⁴.

Comme il est indiqué dans les commentaires à la règle 3.6-2, tout en convenant que le juriste recevra un pourcentage particulier du montant recouvré par le client, le juriste et le client peuvent convenir « qu’en plus des honoraires payables en vertu de l’entente, tout montant provenant des dépens adjugés ou des dépens obtenus par suite d’un règlement soit payé au juriste ». En règle générale, cela justifierait que le juriste reçoive un moindre pourcentage des dépens que celui autrement convenu. Les juristes et leurs clients doivent également déterminer à l’avance si un client sera tenu de payer les débours quelle que soit l’issue et, dans l’affirmative, si les débours seront facturés de façon continue ou à la conclusion de l’affaire.

Certaines provinces exigent l’approbation judiciaire des honoraires conditionnels. Les juristes devraient tenir des relevés de temps contemporains qui indiquent clairement le travail effectué dans le dossier advenant qu’ils doivent établir que leurs honoraires sont justes et raisonnables¹⁵.

Bien que les ententes d’honoraires conditionnels puissent être un outil important pour accroître l’accès à la justice, elles peuvent donner lieu à certaines questions déontologiques. Quelques exemples :

• Les ententes d’honoraires conditionnels permettent potentiellement aux juristes de recevoir des honoraires globaux plus élevés qu’autrement, en raison du fait que le juriste étale le risque parmi plusieurs dossiers, dont certains ne donneront lieu à aucun recouvrement. Cependant, parce qu’un client n’est au courant que de sa propre affaire, il n’est pas vraiment en mesure d’évaluer si l’entente d’honoraires conditionnels tient compte équitablement du risque pris par le juriste.
• Les ententes d’honoraires conditionnels peuvent donner lieu à des incitatifs contradictoires pour les juristes et les clients. Par exemple, si une entente d’honoraires conditionnels accorde au juriste un pourcentage de tous dépens adjugés et de tous les coûts, le juriste pourrait être incité à maximiser la partie d’un règlement allouée aux coûts, au détriment du client.
• Même si aller devant le tribunal peut entraîner un montant adjugé supérieur pour le client et des honoraires proportionnellement plus élevés pour le juriste, si le coût de la procédure de procès réduit la rémunération globale du juriste, cela peut être une incitation importante pour le juriste à convaincre le client de conclure un règlement, même s’il pourrait être plus avantageux pour le client d’aller en procès¹⁶.

Les ententes d’honoraires conditionnels donnent également lieu à des enjeux déontologiques particuliers si un juriste souhaite se retirer de sa représentation avant la conclusion d’une affaire ou si le client décide de retenir un nouveau juriste. Si le mandat prend fin avant que l’affaire soit réglée, un juriste qui a déjà investi beaucoup de temps et de ressources dans une affaire peut perdre la possibilité de partager le produit d’un règlement ou d’une adjudication. Certains juristes prennent la position de ne pas transférer le dossier tant que le client (ou le nouveau juriste du client) n’a pas payé les débours engagés jusqu’au moment du retrait. Même si cette modalité est clairement énoncée dans l’entente d’honoraires conditionnels, elle peut soulever une importante question d’accès à la justice si le client n’est pas en mesure de payer et ne peut pas trouver un nouveau juriste disposé à prendre en charge ses débours¹⁷. Certains juristes transfèrent leur dossier au nouveau juriste du client avec un engagement de payer le premier juriste pour son travail effectué à ce jour à partir de tout éventuel règlement ou adjudication, auquel cas il devient très important pour le premier juriste d’avoir effectué un suivi précis de son temps et son travail sur le dossier. Certains juristes tentent d’aller plus loin, en considérant que si le client met fin au mandat avant la conclusion de l’affaire, le juriste doit être payé à son taux horaire pour les travaux effectués à ce jour avant que le juriste ne transfère le dossier à un nouveau juriste. Cela pourrait être très préjudiciable pour un client.

Pour en savoir plus :

• Allan C. Hutchinson, A Study of the Costs of Legal Services in Personal Injury Litigation in Ontario: Final Report, commandé par le Bureau des assurances du Canada (2016)
• Law Society of British Columbia, Practice Management Course, Part 7 – Retainers Learning Module notamment :
  5. Contingent Fee Agreements
  6. Contingent Fee Agreements continued
  7. Contingent Fee Agreements continued
• Law Society of British Columbia, Discipline Advisory: Withdrawal under a contingency fee agreement (13 août 2020)
• Law Society of Alberta, Law Practice Essentials Part 8 – Retainers, notamment :
  • 8.5 – Contingency Fee Arrangements
  • 8.6 Contingency Fee Arrangements – Rules of Court
  • 8.7 Contingency Fee Arrangements – Withdrawal
  • 8.8 Contingency Fee Arrangements – Other Issues
• The Law Society of Manitoba, Retainers: Practice Management Fundamentals (décembre 2019)
• Barreau de l’Ontario, Honoraires conditionnels – comprend un lien vers une entente type sur des honoraires conditionnels
• Barreau du Nouveau-Brunswick, Cours sur l’exploitation d’un cabinet d’avocat (les utilisateurs doivent créer un compte), y compris Partie 4 – Le mandat
  • Accords d’honoraires conditionnels
  • Accords d’honoraires conditionnels suite
  • Accords d’honoraires conditionnels suite

Mandat à portée limitée (services juridiques dégroupés)

Le Code type définit un « mandat à portée limitée » comme « la prestation de services juridiques pour une partie, et non la totalité, du dossier d’un client en matière juridique conformément à une entente avec le client ».¹⁸ Ce type de mandat est parfois décrit comme des services juridiques « dégroupés »; si une représentation complète est un « ensemble complet » de services juridiques, alors le « dégroupage » extrait un ou plusieurs de ces services et les offre séparément¹⁹.

Un mandat à portée limitée ou des services juridiques dégroupés peuvent permettre à des clients qui n’auraient pas autrement les moyens de recourir aux services d’un juriste d’obtenir néanmoins des conseils ou une assistance juridiques dans les domaines où ils en ont le plus besoin. Une proportion importante de plaideurs non représentés par avocats a été représentée par un juriste plus tôt dans leur litige, mais ne peut se permettre une représentation juridique continue²⁰. La fourniture de services juridiques dégroupés dans des circonstances appropriées peut accroître significativement l’accès à la représentation juridique.

Le Code type impose aux juristes d’évaluer soigneusement si, dans chaque cas, il est possible de fournir des services dans le cadre d’un mandat à portée limitée de manière compétente. Accepter de fournir des services juridiques sur une base limitée ou dégroupée « ne dispense pas le juriste du devoir d’assurer une représentation compétente²¹ ». Comme indiqué dans le commentaire de la règle 3.1-2 :

Le juriste doit tenir compte des connaissances en droit, des aptitudes, de la minutie et de la préparation raisonnablement nécessaires aux fins de la représentation. Le juriste doit veiller à ce que le client soit pleinement informé de la nature de l’entente et qu’il comprenne bien la portée et les limites des services²².

Par ailleurs, une convention de mandat écrite n’est pas optionnelle en situation de mandat à portée limitée. La règle 3.2-1A prescrit qu’avant « d’entreprendre un mandat à portée limitée, le juriste doit informer le client de la nature, de l’étendue et de la portée des services qu’il peut fournir et doit confirmer au client par écrit et dans les plus brefs délais possibles les services qui seront fournis. ».

Un juriste agissant en vertu d’un mandat à portée limitée doit éviter d’agir d’une manière qui suggère que le juriste fournit des services complets au client, doit veiller à ne pas induire en erreur un tribunal quant à la portée du mandat²³ et réfléchir soigneusement à la manière de gérer la communication avec les autres parties²⁴. Dans certaines compétences, les règles de procédure exigent explicitement qu’un juriste informe le tribunal s’il agit selon un mandat à portée limitée²⁵.

Pour en savoir plus :

• John-Paul Boyd, c.r., DIY A2J 4: Unbundle Your Services, Reinvent Your Billing Model, Slaw (5 février 2016)
• Julie Macfarlane et Lidia Imbrogno, The Nuts & Bolts of Unbundling: A NSRLP Resource for Lawyers Considering Offering Unbundled Legal Services (2016)
• The Limited Scope Retainer, Association du Barreau canadien, Alberta Branch Access to Justice Committee
• Law Society of British Columbia, Practice Management Course, Part 7 – Retainers Learning Module, 8. Limited Retainers
• Law Society of Alberta, Law Practice Essentials, Part 8 – Retainers, 8.9 Limited Scope Retainers
• The Law Society of Manitoba, Retainers: Practice Management Fundamentals (décembre 2019)
• Barreau du Nouveau-Brunswick, Cours sur l’exploitation d’un cabinet d’avocat (les utilisateurs doivent créer un compte), Partie 4 – Le mandat, Mandats à portée limitée
• Lawyers’ Insurance Association of Nova Scotia, Law Office Management Standards - #7 – Limited Scope Retainers (26 février 2016)

Autres modalités alternatives d’honoraires

Les juristes et les clients ont proposé et proposeront de nombreuses autres modalités alternatives d’honoraires. Parmi les autres modalités d’honoraires, citons par exemple les taux horaires unifiés (composés d’un taux horaire unique, quel que soit le juriste ou le responsable de la comptabilisation du temps travaillant sur l’affaire), les honoraires fixes ou forfaitaires majorés du taux horaire (des services spécifiques sont fournis au titre d’un forfait tandis que les autres services qui ne peuvent être définis ou anticipés au départ sont soumis aux taux horaires) ou les taux horaires majorés d’une provision pour imprévus.

Pour en savoir plus :

• Nova Scotia Barristers’ Society, Implementing Alternative Fee Models in Your Practice Webinar (8 décembre 2021 – webinaire diffusé le 24 novembre 2021)
• Digby Leigh, Moving away from Hourly Billing, Association du Barreau canadien BC, BarTalk (juin 2021)
• Edward Poll, How to Develop Alternatives to the Billable Hour, Association du Barreau canadien (22 octobre 2014)
• The Law Society of Manitoba, Retainers: Practice Management Fundamentals (décembre 2019)

Quel que soit le régime d’honoraires retenu, la méthode de facturation des honoraires et débours doit être discutée avec le client dès le départ. Une fois que le juriste et le client potentiel se sont entendus concernant le régime d’honoraires, ce dernier doit être consigné dans une convention de mandat écrite.