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C’était écrit dans le ciel que la décision très attendue de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Indalex serait controversée, peu importe le résultat.
Lorsqu’une entreprise devient insolvable et qu’il ne lui reste pas suffisamment d’argent pour poursuivre ses activités, les heurts sont inévitables. Les discussions deviennent particulièrement vives lorsque les prestations promises risquent d’être radicalement réduites. De fait, lorsque l’arrêt Sun Indalex Finance, LLC c. Syndicat des Métallos, 2013 CSC 6, a été rendu le 1er février dernier, il a suscité une grande agitation, avec des gros titres comme « Les créanciers prévalent sur les retraités ».
Échec des participants au régime de retraite
Indalex est un fabricant d’extrusions d’aluminium employant des centaines de personnes qui est devenu insolvable. La compagnie a alors demandé la protection de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC), en 2009. Pour pouvoir continuer de fonctionner pendant la restructuration, il lui fallait des fonds additionnels, soit un financement de débiteur-exploitant (« DE »). Le produit de la vente de l’entreprise ne fut en fin de compte pas suffisant pour rembourser la créance DE. Indalex avait également un passif non capitalisé à l’égard des participants à son régime de retraite.
Ce qui a eu pour résultat d’opposer la superpriorité de la charge du prêteur DE (accordée par une ordonnance fondée sur la LACC) à la superpriorité (la sûreté de la « fiducie réputée ») invoquée par les participants au régime de retraite à l’égard des versements exigés à la liquidation du régime en vertu de la Loi sur les régimes de retraite (LRR) de l’Ontario.
La formation de sept juges de la CSC a conclu à l’unanimité que le principe de la prépondérance fédérale donnait aux prêteurs DE (et la caution en amont d’Indalex, qui avait remboursé la différence de 10 millions $ sur la créance DE et s’étaient ainsi glissés dans leurs souliers) la priorité sur les participants au régime de retraite. Ce qui signifie que le fonds de réserve de 6,75 millions $, constitué à partir du produit de la vente de l’entreprise en attendant la décision judiciaire, revenait à la caution de la créance DE. Les participants du régime sous-capitalisés ont donc été abandonnés à leur sort.
Les prêteurs DE
Cet arrêt a quelque peu calmé les hurlements collectifs poussés par les groupes du secteur financier après l’arrêt étonnant de la Cour d’appel de l’Ontario dans cette affaire. La Cour d’appel avait en effet tranché en faveur des participants au régime, accordant la priorité à une fiducie réputée et à une fiducie par interprétation dont elle avait établi l’existence.
Les prêteurs DE avancent des fonds additionnels aux entreprises insolvables pour leur permettre de fonctionner pendant leur restructuration dans l’espoir qu’elles survivent, et non qu’elles soient liquidées. Mais ils s’abstiendront probablement de le faire si on leur accorde une priorité de rang inférieure au passif non capitalisé souvent important et difficile à quantifier d’un régime de retraite, incluant les manques à gagner à la liquidation du régime. Sans les fonds additionnels des prêteurs DE, les entreprises insolvables ne peuvent poursuivre leurs activités tout en tentant de se réorganiser sous la protection de la LACC, ou être vendues comme entreprises en exploitation, sauvegardant des centaines d’emplois.
Les retraités en meilleure posture pour l’avenir
Dans quelle situation cet arrêt laisse-t-il les participants au régime de retraite, qui risquent de perdre la totalité ou une bonne partie de leurs prestations acquises ou promises?
Dans l’arrêt Indalex, la CSC a pris certaines décisions qui améliorent leur position pour l’avenir.
Par une décision à 4 contre 3, la Cour a statué que la sûreté de la « fiducie réputée » fondée sur la LRR s’étendait aux versements exigés à la liquidation d’un régime de retraite. Ce qui assure aux participants d’un régime de retraite le statut de créancier garanti à l’égard de ce type d’obligation.
La Cour a également statué que les lois provinciales, comme la LRR de l’Ontario, avaient priorité dans les procédures fondées sur la LACC — sauf si elles sont délogées par une loi fédérale incompatible en cas de faillite (la Loi sur la faillite et l’insolvabilité fédérale aurait alors priorité) ou par une ordonnance fondée sur la LACC.
« De mon point de vue d’avocat, en dépit du fait que l’appel ait été accueilli par la CSC, il y a eu une reconnaissance significative des préoccupations des retraités », a déclaré Andrew Lokan, du cabinet Paliare Roland, qui a représenté la Fédération canadienne des retraités dans cette cause. « La priorité des fiducies réputées d’origine provinciale est maintenue dans le cadre des procédures fondées sur la LACC, sauf si elle est supplantée par un tribunal. On ne lui donne que la portée nécessaire : il n’y a pas de décote automatique des fiducies réputées dans les procédures de la LACC. »
Un conflit d’intérêts à reconnaître
La CSC a également statué que les participants au régime ne devaient pas subir de préjudice lorsque l’employeur, qui doit veiller aux intérêts de l’entreprise, agit également comme administrateur du régime, lequel doit veiller aux intérêts des participants au régime de retraite.
Le port de ces deux chapeaux (avec le conflit d’intérêts potentiel que cela implique) est autorisé par la loi, a déclaré la Cour. Il s’agit d’une situation fréquente dans le cas des régimes de retraite à prestations déterminées, et en l’espèce Indalex était bien l’administrateur du régime.
Mais au moment d’invoquer la superpriorité des prêteurs DE, l’entreprise aurait dû tenir compte du problème que cela posait pour les participants au régime de retraite, qui avaient un intérêt contraire. Elle aurait dû aviser les participants, qui auraient alors pu choisir d’être représentés par un tiers administrateur ou par un conseiller juridique indépendant susceptible de faire valoir leurs préoccupations.
Pour l’avenir, cet arrêt devrait donc renforcer les protections procédurales pour les participants aux régimes de retraite.
« En pratique, même si en l’espèce les retraités ont perdu leur cause, ils pourraient y avoir gagné pour l’avenir », selon Me Lokan. « Maintenant qu’on a clairement établi qu’il y avait un conflit d’intérêts, les entreprises pourraient avoir l’obligation d’aviser plus tôt les bénéficiaires de leur régime de retraite qu’elles ont engagé une procédure en vertu de la LACC. »
« Les lecteurs les plus attentifs de ce jugement seront les juges des tribunaux de première instance chargés d’appliquer la LACC », ajoute Me Lokan. « Au moment d’étudier l’approbation d’un financement DE, ils se demanderont si les droits des retraités vulnérables seront touchés. »
En étant avisés plus tôt, les avocats des régimes de retraite pourront contester les actions de l’entreprise à une étape précédente de la procédure.
L’arrêt de la CSC répond également à l’objectif des tribunaux chargés de l’application de la LACC d’inciter les parties prenantes à s’entendre sur un arrangement dans les situations difficiles.
« Les tribunaux inférieurs et la CSC ont clairement fait savoir qu’ils préféraient les solutions négociées », affirme Me Lokan. « Si les bénéficiaires des régimes de retraite, et notamment les retraités, sont mieux avisés des étapes de la procédure de la LACC, leurs avocats seront mieux placés pour prendre part aux négociations et arriver à des solutions avec lesquelles toutes les parties prenantes sont à l’aise. »
Quelles conséquences pour les retraités?
Les défenseurs des régimes de retraite déplorent l’annulation par la CSC de la solution de la « fiducie par interprétation » imposée par la Cour d’appel de l’Ontario en réponse au manquement d’Indalex à ses obligations fiduciaires envers les participants à son régime de retraite.
Selon la CSC, il manquait un élément essentiel de cette réparation fondée sur la propriété : le fonds de réserve de 6,75 millions $, mis de côté en attendant la décision judiciaire, ne résultait pas des manquements de l’employeur à ses obligations fiduciaires en tant qu’administrateur du régime.
« Le fond du problème, c’est qu’il y avait une obligation fiduciaire, mais que nous n’avions pas de recours; les retraités n’ont donc rien pu obtenir », déplore Darrel Brown, de chez Sack Goldblatt Mitchell à Toronto et conseiller pour le Syndicat des Métallos (qui a agi comme agent négociateur pour plusieurs participants dans Indalex).
La protection des régimes de retraite est un objectif important de la législation applicable, mais elle n’en est pas la seule. En fin de compte, c’est au gouvernement fédéral et aux gouvernements provinciaux de prendre les décisions difficiles et de faire les compromis nécessaires pour établir cette priorité et soupeser avec équité les intérêts de l’ensemble des parties prenantes, dont les titulaires de prestations de retraites, dans les situations d’insolvabilité. Les groupes de défense des régimes de retraite devront continuer de se battre pour renforcer leurs protections.
Janice Mucalov et George Mucalov sont avocats et auteurs. Ils vivent à Vancouver.