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Le Canada allant entrer en phase de négociations au sujet du bois d’œuvre et peut-être même en ce qui concerne l’accord de libre-échange avec les États-Unis, le concept de négociation est, de nos jours, l’un des sujets fréquemment abordés par la presse.
La négociation est un outil important pour les juristes qui « se spécialisent dans le règlement de problèmes », déclare Leslie H. Macleod, médiatrice et spécialiste en résolution de conflits qui exerce à Toronto.
« Certains pensent que la négociation est très simple, car elle le semble lorsqu’elle est effectuée correctement », dit-elle. « Cependant, il s’agit d’une compétence très complexe, car elle est fondée, à tout le moins, sur l’entregent, les compétences en matière de communication, d’analyse et de réflexion stratégique. »
Être capable de négocier efficacement peut être un élément essentiel du succès d’un juriste, selon Me Macleod, qui exerce dans le cabinet Leslie H. Macleod & Associates et est professeure à la faculté de droit Osgoode Hall où elle est codirectrice du programme de maîtrise en règlement des différends.
Jonathan Jacobs, un avocat de Toronto compétent dans les domaines du contentieux commercial international et du règlement des différends, est d’accord avec elle.
« Si un juriste ne peut pas négocier avec confiance, je pense qu’il ne sera pas en mesure de représenter au mieux les intérêts de ses clients avec tout le zèle requis », affirme Me Jacobs, qui travaille en tant que médiateur et expert-conseil en négociation. « Un avocat qui peut négocier avec confiance peut tirer parti de la négociation de façon à rendre son service plus précieux. »
Julie Macfarlane, professeure à la faculté de droit de l’université de Windsor et experte en règlement des différends, en médiation et en pratique juridique, dit que 95 % des dossiers parviennent à un règlement avant l’étape d’un procès en tant que tel.
« Depuis fort longtemps, la plupart des dossiers se réglaient, mais à la toute dernière minute, sur les marches du palais de justice comme on dit », affirme-t-elle. « La plupart du temps, les juristes assument qu’ils doivent se préparer, préparer leur dossier et leur client en vue d’un procès, malgré le fait que les procès n’ont pratiquement jamais lieu. »
Me Macfarlane, dont une nouvelle édition de son ouvrage à succès intitulé The New Lawyer: How Settlement is Transforming the Practice of Law paraîtra en 2017, affirme qu’elle trouve encourageant de voir que la négociation devient un processus plus intentionnel pour les juristes.
« Les juristes commencent de plus en plus à préparer leurs clients au fait qu’il est inévitable de parvenir à un règlement beaucoup plus tôt et c’est un bien meilleur moyen pour procurer un très bon résultat au client », ajoute-t-elle.
Me Macfarlane, Me Macleod et Me Jacobs offrent les conseils suivants concernant la négociation.
Attendez que la question soit « mûre »
Les négociateurs chevronnés ou ceux qui travaillent dans le domaine de la diplomatie internationale parlent souvent du fait qu’une question est « mûre », selon Me Macfarlane.
« Au fond, vous ne pouvez pas parvenir à un règlement tant que les deux parties ne sont pas motivées. Sans motivation, c’est l’impasse pratiquement garantie », dit-elle. « La situation dans laquelle les deux parties ne trouvent que des désavantages, parfois appelée douloureuse impasse, est celle à partir de laquelle le dossier commence à être mûr pour un règlement. »
Le négociateur chevronné anticipe cette situation, affirme Me Macfarlane.
Mettez-vous à leur place
Me Jacobs recommande aux avocats de « tenter de faire un pas vers l’autre partie en se mettant à la place de cet avocat et en essayant de l’écouter plus attentivement ».
« Vous pourriez ainsi réussir à faire d’autres progrès à la lumière de votre nouvelle compréhension de leur point de vue au lieu de continuer à répéter le vôtre, toujours identique à lui-même, ce qui ne vous mènera nulle part », dit-il.
Me Macfarlane est d’accord et recommande aux juristes de se poser les questions suivantes : « Qu’est-ce qui est important pour l’autre partie? Qu’est-ce qui va l’inciter à parvenir à un règlement? »
Lorsque les avocats se préparent en vue d’un procès ou d’un arbitrage, ils sont fréquemment complètement centrés sur leurs arguments et leurs réfutations, dit Me Macfarlane.
« Cependant, dans le domaine du contentieux, ils ne se mettent pas à la place de la partie opposée. C’est un véritable changement de la façon de penser. Je pense que nous commençons à le constater », dit-elle.
Soyez créatif
Selon Me Macleod, les juristes créatifs peuvent aider leurs clients à passer outre une « impasse imprévue. »
« Soyez habile à analyser la situation avec objectivité et de façon constructive, et cherchez des moyens de passer au-delà de l’impasse », recommande-t-elle.
Me Macleod suggère, parmi les exemples de solutions créatives, le fait de mettre certaines questions de côté pour y revenir plus tard, d’inviter d’autres experts à la table des négociations « pour étendre les connaissances et accroître le degré d’expertise disponible », ou susciter une conversation plus approfondie pour mieux comprendre les intérêts des parties et découvrir différentes options de règlement.
Évitez les disputes
« Même si les avocats considèrent que l’échange d’arguments fait partie de leur profession, essayez d’éviter les disputes et de sans cesse vous efforcer de prouver que vous avez raison et qu’ils ont tort », recommande Me Jacobs.
Il conseille en outre aux juristes de « ne pas mordre à l’hameçon ».
« Il est facile de se laisser tenter de toujours penser à un contre-argument et de le répéter. Cependant, si vous les attaquez en retour, les chances sont que vous allez tourner en rond et n’avancerez pas dans le règlement de votre litige », conseille Me Jacobs. « Sans compter que cela va aviver les tensions existantes ».
Il recommande de plutôt se distancer un peu du problème en faisant une pause ou en sortant faire une promenade.
« Prenez le temps de bien réfléchir et penser à ce que sont vos objectifs pour cette négociation afin de pouvoir mieux vous concentrer au lieu de vous borner à contre-attaquer », ajoute Me Jacobs.
Utilisez différentes techniques
Les juristes devraient comprendre la théorie de la négociation et les différents modèles, tels que la négociation compétitive ou la négociation coopérative, et se servir de ces techniques lorsqu’elles sont appropriées, dit Me Macleod.
« Sachez quand et comment utiliser chacun des modèles et soyez prêt à adapter votre style préféré aux caractéristiques propres de la négociation en cours », conseille-t-elle.
Ainsi, si une juriste est coopérative par nature, mais fait face à un juriste qui ne l’est pas, elle peut devoir « se forcer à être compétitive afin de servir au mieux son client », affirme Me Macleod.
Soyez prêt
« Je connais des gens qui pensent qu’il ne s’agit là que d’une négociation et que point n’est besoin de s’y préparer. Je ne suis pas d’accord », dit Me Macleod.
Elle recommande de connaître votre dossier « sur le bout des doigts » et d’apprendre à connaître la partie avec laquelle vous négociez.
Avant la négociation, les juristes devraient penser à la position de leur client et à ses intérêts ainsi qu’à ceux de l’autre partie, déclare Me Macleod.
« Prévoyez aussi les difficultés, les impasses qui peuvent survenir et la façon de passer outre », dit-elle.
N’envenimez pas la situation
« Même si l’autre négociateur campe sur ses positions et refuse de changer d’avis, vous êtes engagé en qualité de négociateur pour aider à régler un conflit, et non pour envenimer la situation en disant “eh bien, nous voici dans une impasse” ou en décidant de camper sur vos propres positions », affirme Me Jacobs. « C’est dans ces cas-là que ces conflits perdent toute proportion et échappent à tout contrôle. »
Il recommande de plutôt informer l’autre partie des conséquences de son attitude pour elle et pour votre client si elles ne peuvent parvenir à un règlement.
Pour obtenir davantage de conseils sur la négociation, veuillez consulter Dénouer l’impasse : Reprendre les négociations irrémédiablement bloquées disponible, uniquement en anglais, sous forme de rediffusion dans le cadre de la série Solutions offerte par l’ABC.
Carolynne Burkholder est avocate dans le cabinet Heather Sadler Jenkins LLP à Prince George (Colombie-Britannique)