Sans garanties procédurales, la simplification des processus d’approbation sera juridiquement contestable

I. Introduction

Les sections de l’Association du Barreau canadien (les « sections de l’ABC ») sont heureuses de formuler leurs observations sur le projet de loi C-39, la Loi visant à bâtir un Canada fort. Nous comprenons l’objectif du projet de loi, qui est de mettre en place un régime fédéral d’autorisation plus efficace, mieux coordonné et plus prévisible, renforçant ainsi la compétitivité du Canada. Nos recommandations ne visent pas à alourdir les procédures. Elles identifient, au minimum, les garanties nécessaires pour que la rationalisation des autorisations respecte les obligations de la Couronne envers les peuples autochtones, les principes de justice administrative et les mesures de protection de l’environnement qui sous-tendent une évaluation rigoureuse des projets, car des autorisations accordées en temps opportun, mais juridiquement contestables, n’apporteront pas la certitude recherchée par le projet de loi. Notre mémoire porte sur les droits des Autochtones et la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (DNUDPA), le droit administratif, le règlement extrajudiciaire des différends, le droit de l’environnement, de l’énergie et des ressources, ainsi que le droit de la construction et des infrastructures. Il formule des recommandations visant à appuyer les objectifs du projet de loi tout en veillant à ce que ses processus soient équitables, responsables et capables de résister à un examen minutieux.

Le projet de loi C-39 prévoit la réforme de l’évaluation des projets fédéraux en modifiant le Code canadien du travail, la Loi sur le Programme de protection des salariés, les autorisations de sécurité en matière de transport et les pouvoirs en matière de sécurité maritime. Les sections de l’ABC reconnaissent l’urgence que le gouvernement accorde à ces réformes. Nous craignons toutefois que le regroupement, dans un même projet de loi, de sujets aussi variés et sans lien apparent entre eux limite la possibilité d’un examen, d’un débat et d’une consultation approfondis sur chaque partie ne limite les possibilités d’un examen, d’un débat et d’une consultation approfondis, y compris au sein de chaque partie et entre toutes les parties prenantes sur chaque volet. Les politiques de l’ABC exhortent le gouvernement à limiter cette pratique (résolutions 25-03-A et 13-04-M). Nous encourageons le Parlement à veiller à ce que les dispositions sans rapport avec l’examen des projets fassent l’objet d’une étude approfondie.

II. Peuples autochtones et Loi sur la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones

Le projet de loi C-39 propose des délais accélérés et des mécanismes qui orientent d’emblée les décisions de la Couronne vers l’approbation des projets, réduisent la consultation à des mesures d’atténuation limitées qui ne peuvent influer sur les décisions finales et risquent de compromettre la capacité de la Couronne à s’acquitter de ses obligations constitutionnelles et légales envers les peuples autochtones¹.

Les sections de l’ABC proposent les modifications suivantes afin de préciser que les décideurs sont tenus d’agir conformément à la Loi sur la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones (LDNUDPA) et que les processus établis par le projet de loi doivent viser à assurer le respect des droits ancestraux ou issus de traités reconnus et confirmés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

A. Conformité à la LDNUDPA et aux droits garantis par l’article 35 au moyen d’une disposition de non-dérogation

Le projet de loi modifie de nombreuses lois fédérales et crée de nouveaux pouvoirs permettant de désigner des projets et des régions, d’écourter les délais, de réputer des autorisations accordées et d’imposer, de modifier ou de supprimer des conditions. Toutefois, il ne précise pas le rapport entre ces pouvoirs et la LDNUDPA, qui engage le gouvernement du Canada à prendre toutes les mesures nécessaires, en consultation et en coopération avec les peuples autochtones, pour veiller à ce que les lois fédérales soient compatibles avec la Déclaration. L’absence de précisions à cet égard risque d’entraîner une application incohérente d’une loi à l’autre et d’un ministère à l’autre, ainsi que des litiges visant à clarifier la question. Une disposition générale unique permettrait de régler cette question pour l’ensemble des lois modifiées par le projet de loi, plutôt que de procéder à des modifications ponctuelles de chacune d’elles, et fournirait d’emblée des directives claires aux décideurs et aux promoteurs.

1. Modification proposée : Ajouter la disposition générale suivante, soit l’article 1.1, après l’article 1 et avant la section 1 de la Loi visant à bâtir le Canada, de manière qu’elle s’applique à chacune des lois modifiées par la Loi visant à bâtir le Canada :

Conformité à la LDNUDPA

(1) Toute personne ou tout organisme qui exerce un pouvoir ou s’acquitte d’une obligation au titre d’une disposition édictée ou modifiée par la présente loi doit le faire d’une manière compatible avec la Loi sur la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones.

(2) Il est entendu que le paragraphe (1) s’applique à l’exercice des pouvoirs et à l’exécution des obligations relatifs à la désignation de projets ou de régions, aux délais applicables aux d’évaluation et aux autorisations, aux autorisations réputées accordées ainsi qu’à l’imposition, à la modification ou à la suppression de conditions.

B. Activités réalisées avant l’autorisation définitive ou l’autorisation préalable

L’obligation de consulter s’applique lorsque la Couronne envisage une mesure susceptible d’avoir des effets préjudiciables sur des droits ancestraux ou issus de traités; elle ne dépend pas de la prise d’une décision définitive. Lorsque le projet de loi permet la réalisation d’activités avant l’octroi de l’autorisation définitive d’un projet, l’exercice de droits peut subir des effets préjudiciables avant même que le processus de consultation soit achevé. Une fois les terres défrichées, l’accès perturbé ou l’habitat modifié, ces effets peuvent être irréversibles et les mesures d’accommodement ultérieures peuvent ne plus être utiles. La modification proposée garantit que les activités réalisées en amont font l’objet d’une évaluation de leurs effets sur les droits ancestraux ou issus de traités et, s’il y a lieu, sont assujetties à des conditions exécutoires.

2. Modification proposée : Ajouter le paragraphe 8.4(2) suivant à la partie 1, section 2, article 103 de la Loi visant à bâtir le Canada :

« Il est entendu que, lorsqu’une activité peut être réalisée avant l’octroi de l’autorisation définitive d’un projet, l’autorité responsable doit examiner si cette activité est susceptible d’avoir des effets préjudiciables importants sur l’exercice de droits ancestraux ou issus de traités et, le cas échéant, établir des conditions visant à éviter ou à réduire au minimum ces effets. Le respect de ces conditions constitue une exigence de l’autorisation. »

C. Conditions réalisables

Le projet de loi exige que les décideurs exerçant des pouvoirs en vertu de cinq lois examinent la question de savoir si les conditions sont réalisables sur les plans technique, économique et pratique avant de les imposer (par exemple, l’article 65.1 proposé de la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie). La faisabilité constitue un facteur légitime à prendre en considération, mais, en l’absence de précisions, cette exigence pourrait être interprétée comme permettant aux décideurs d’omettre ou d’affaiblir des conditions visant à protéger les droits reconnus en vertu de l’article 35 pour des raisons de coût ou de commodité pour le promoteur. Les obligations constitutionnelles ne peuvent être subordonnées à des considérations de faisabilité. La modification précise que la faisabilité n’atténue pas les obligations de la Couronne et que l’acquisition ou l’utilisation de crédits d’habitat, ou le versement de sommes d’argent, ne constituent pas en soi une mesure d’atténuation ou d’accommodement. L’obligation de motiver la décision permet aux collectivités touchées de comprendre comment leurs préoccupations ont été prises en compte et favorise un contrôle véritable, conformément à la reconnaissance par la Cour suprême du Canada, dans l’arrêt Clyde River, de la nécessité fréquente de fournir des motifs écrits lorsqu’une consultation approfondie est requise.

3. Modification proposée : Ajouter la nouvelle disposition ou le nouveau paragraphe suivant à la partie 1 : a) section 3, article 125, nouvel article 65.1 modifiant la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie; b) section 4, article 159, nouvel article 9.01 modifiant la Loi sur les eaux navigables canadiennes; c) section 5, article 167, nouvel article 129.1 modifiant la Loi canadienne sur la protection de l’environnement (1999); section 6, article 177, article 77.1 modifiant la Loi sur les espèces en péril; et la section 7, article 183, nouvel article 35.01 modifiant la Loi sur les pêches.

« Il est entendu que l’examen de la question de savoir si les conditions sont réalisables sur les plans technique, économique et pratique, ainsi que l’acquisition ou l’utilisation de crédits d’habitat ou le versement d’une somme d’argent en remplacement de mesures relatives à l’habitat, ne limite pas les obligations du ministre au titre de l’article 2.4 ni les obligations de la Couronne à l’égard des droits reconnus et confirmés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Ces éléments ne constituent pas, à eux seuls, des mesures d’atténuation ou d’accommodement des effets préjudiciables sur ces droits. Lorsque l’exercice d’un droit reconnu et confirmé par l’article 35 pourrait être lésé par une décision, le ministre doit fournir des motifs précisant comment ces effets préjudiciables ont été pris en compte et, s’il y a lieu, atténués ou accommodés.

D. Crédits d’habitat et droits versés au Fonds pour dommages à l’environnement

Le projet de loi élargit le régime de banques d’habitats pour les poissons afin de permettre à des tiers d’utiliser des crédits d’habitat et d’autoriser la prise de règlements permettant aux promoteurs de projets de payer des frais pour compenser les effets néfastes sur le poisson ou son habitat, et de prévoir que ces frais sont portés au crédit du Fonds pour dommages à l’environnement. Ces mécanismes visent à compenser, de manière générale, la perte d’habitat, potentiellement ailleurs dans une zone de service. Ils ne ciblent pas la collectivité autochtone en particulier dont les droits de pêche sont touchés. Le versement d’une somme à un fonds fédéral ne rétablit pas la capacité de cette collectivité d’exercer ses droits là où elle les a traditionnellement exercés. La modification empêche que ces mécanismes soient considérés comme des substituts à la consultation et aux mesures d’accommodement, et préserve l’obligation existante du ministre au titre de l’article 2.4 de la Loi sur les pêches.

4. Modification proposée : Ajouter le nouvel article 43.04 suivant à la partie 1, section 7, article 186, modifiant la Loi sur les pêches, afin d’encadrer l’utilisation des crédits d’habitat :

« Il est entendu que ni l’utilisation de crédits d’habitat au titre de l’article 42.03 ni le versement de droits prévus par règlement pris en vertu du paragraphe 43.31(1), portés au crédit du Fonds pour dommages à l’environnement en application de l’article 16.1 ne constituent, à eux seuls, des mesures d’accommodement des effets préjudiciables sur l’exercice de droits ancestraux ou issus de traités reconnus et confirmés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Aucun de ces mécanismes ne limite l’obligation du ministre au titre de l’article 2.4 ni toute autre obligation applicable de la Couronne de consulter et, s’il y a lieu, de prendre des mesures d’accommodement. »

E. Délais applicables au contrôle judiciaire

Le projet de loi exige que les demandes d’autorisation de contester les rapports de la Régie canadienne de l’énergie, les décrets du Cabinet et les certificats qui en découlent soient déposées auprès de la Cour d’appel fédérale dans un délai de 15 jours. Les collectivités autochtones touchées par ces décisions ont souvent besoin de temps pour consulter leurs membres, obtenir les directives de leurs dirigeants, retenir les services d’un avocat et constituer un dossier, et leurs capacités à cet égard peuvent être limitées. Un délai rigide de 15 jours risque d’empêcher l’examen de demandes fondées sur des droits reconnus à l’article 35 pour des raisons sans rapport avec leur bien-fondé. Le pouvoir discrétionnaire de proroger le délai pour des motifs particuliers préserverait l’accès à la justice tout en permettant à la Cour de préserver la célérité recherchée par le projet de loi.

5. Modification proposée : Ajouter le nouvel alinéa 188(2)a.3) à la partie 1, section 3, paragraphe 129(2) modifiant le paragraphe 188(2) de la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie :

« Il est entendu que la Cour d’appel fédérale peut, pour des motifs particuliers, proroger le délai de dépôt d’une demande présentée en vertu du paragraphe 188(2). »

III. Principes de droit administratif

Les sections de l’ABC exhortent à la prudence quant aux répercussions du projet de loi C-39 sur les principes fondamentaux du droit administratif. Le remplacement de conclusions par des présomptions, le transfert du pouvoir discrétionnaire des décideurs spécialisés aux ministres et au Cabinet, l’assujettissement des garanties d’équité à l’adoption de règlements, la réduction des délais accordés aux parties intéressées pour participer au processus et la suppression d’un niveau d’appel commandent tous un examen plus approfondi. L’objectif du projet de loi, soit d’accélérer les approbations, est manifeste, mais les exigences de la justice administrative doivent néanmoins être respectées. Les sections de l’ABC soulèvent cinq enjeux et formulent les recommandations connexes.

A. Décisions réputées

Le pouvoir décisionnel est remplacé par un mécanisme de présomption, ce qui centralise le pouvoir autour du fait que le ministre doit être convaincu que les critères applicables au projet sont respectés. Dès que le ministre est « convaincu » qu’un projet d’une région désignée satisfait aux critères prévus à l’annexe 3, les conclusion et avis requis pour chacune des autorisations sont réputés rendus ou formulés en vue de permettre sa réalisation, et un seul document ministériel est réputé constituer chacune de ces autorisations. L’annexe 3 est actuellement vierge, sa teneur dépend donc d’un décret du Cabinet. En outre, la restriction selon laquelle le document ne peut être délivré sur le « seul » fondement de la présomption n’est pas définie. Il sera dès lors difficile pour un tribunal de réviser les décisions au regard des lois habilitantes.

Recommandation

1. Modifier le paragraphe 8.3(3) afin d’exiger des motifs qui traitent des critères prévus par chacune des lois habilitantes et inscrire dans la loi le contenu minimal de l’annexe 3.

B. Concentration du pouvoir entre les mains des ministres et du Cabinet

Le pouvoir discrétionnaire est transféré des décideurs spécialisés aux ministres et au Cabinet, ou d’un ministre à un autre. Le ministre de l’Environnement peut accorder des autorisations qui relèvent d’autres ministres, lesquels sont seulement consultés; le Cabinet peut, par arrêté, changer le ministre investi du pouvoir décisionnel; et les projets de pipelines d’au moins 300 km sont renvoyés au Cabinet, qui doit statuer dans un délai de 60 jours. Il devient ainsi plus difficile de retracer et donc de contrôler la responsabilité du décideur et l’expertise qui justifie la déférence judiciaire. Par ailleurs, l’exercice du pouvoir discrétionnaire ministériel n’est pas assujetti aux processus publics généralement mis en place par les tribunaux administratifs, ce qui réduit la possibilité pour les parties intéressées d’être entendues.

Recommandation :

2. Renforcer la transparence en exigeant la publication de l’avis du ministre consulté, en prévoyant un avis, dans la loi ou par règlement, lorsqu’il y a changement de décideur, et en publiant les recommandations des spécialistes avec les motifs de la décision.

C. Directives ministérielles

Les directives ministérielles soulèvent d’importantes difficultés en matière de contestabilité et d’équité procédurale. Les ministres peuvent imposer au commissaire en chef de la Régie canadienne de l’énergie (RCE) des délais, des directives et des mesures, ordonner au Conseil canadien des relations industrielles (CCRI) de prendre « toute mesure » et le Cabinet peut donner à la Commission canadienne de sûreté nucléaire (CCSN) des instructions d’orientation.

L’expérience acquise dans d’autres domaines, notamment en immigration, démontre que de telles directives peuvent restreindre la notification, la possibilité de présenter des observations et la contestabilité, voire permettre que des décisions soient influencées par des considérations non consignées au dossier. Les directives contraignantes mettent également en jeu l’indépendance des tribunaux administratifs et l’entrave à l’exercice de leur pouvoir.

Recommandation :

3. Limiter les directives aux questions de délai et de procédure, plutôt qu’à l’issue d’un dossier particulier, et consacrer les garanties de fond dans la loi ou les règlements, tout en préservant la souplesse que procurent les directives.

D. Équité procédurale et participation significative

L’équité procédurale sera vraisemblablement abordée dans des règlements qui restent à publier. Toutefois, plusieurs pouvoirs, notamment la suspension des habilitations de sécurité, les arrêtés relatifs à des menaces pris sous le régime de la Loi maritime du Canada, l’échange de renseignements et l’imposition de délais restreints, ne sont assortis d’aucune garantie procédurale dans la loi.

En ce qui concerne les habilitations de sécurité, l’article 206 du projet de loi ajoute une nouvelle partie I.1 à la Loi sur les transports au Canada, conférant au ministre un vaste pouvoir discrétionnaire pour octroyer, suspendre ou révoquer les habilitations de sécurité exigées à des fins de transport. Les décisions de cette nature peuvent entraîner des conséquences considérables pour une personne. Le projet de loi assujettit ce processus à la prise de règlements : l’alinéa 54.4c) proposé autorise le gouverneur en conseil à prendre des règlements qui « concernent le processus d’octroi, de suspension ou de révocation des habilitations de sécurité et les raisons pour lesquelles le ministre peut accorder une habilitation de sécurité, la suspendre ou la révoquer ». Lorsqu’un pouvoir discrétionnaire aussi étendu est conféré à un ministre, ces règlements doivent prévoir des garanties procédurales, notamment un avis et le droit d’être entendu.

S’agissant des arrêtés relatifs aux menaces, l’article 250 du projet de loi ajoute la partie 3.1 à la Loi maritime du Canada. Aux termes de l’article 102.1 proposé, le ministre peut constater l’existence d’une « menace imminente et grave » et ordonner un large éventail de mesures susceptibles de toucher diverses parties prenantes. Contrairement au régime des habilitations de sécurité, la modification ne prévoit ni garanties procédurales ni pouvoir réglementaire exprès permettant d’en établir.

Quant à la participation significative, la concentration du pouvoir décisionnel entre les mains des ministres, conjuguée à l’accélération des échéanciers dans l’ensemble du projet de loi, risque d’y faire obstacle. Les délais restreints et la possibilité que plusieurs évaluations d’un même projet se déroulent simultanément peuvent mettre à rude épreuve les ressources de certaines parties prenantes et limiter leur capacité de participer de façon significative.

Recommandation :

4. Intégrer à la loi elle-même, et non seulement aux règlements, des garanties minimales d’équité procédurale : avis, communication (adaptée aux contextes où la sécurité est en jeu), possibilité de répondre, motifs et réexamen. Lorsqu’un vaste pouvoir discrétionnaire est conféré à un ministre, comme aux termes de l’article 54.1 proposé de la Loi sur les transports au Canada et de l’article 102.1 de la Loi maritime du Canada, le projet de loi devrait prévoir des garanties adéquates dans son texte ou par l’attribution expresse d’un pouvoir réglementaire.

E. Contrôle judiciaire confié à la Cour d’appel fédérale (CAF)

Le transfert à la CAF du contrôle judiciaire des arrêtés du Cabinet qui désignent des projets et des régions d’intérêt national, y compris les affaires en instance, soulèvera des difficultés. Les décisions de la Régie de l’énergie du Canada ne peuvent également être portées devant la CAF qu’avec son autorisation, laquelle doit être demandée dans un délai de 15 jours. À l’heure actuelle, les décisions de la Cour fédérale sont susceptibles d’appel de plein droit devant la CAF, puis, avec autorisation, devant la Cour suprême du Canada; le projet de loi C-39 fait de la CAF la seule juridiction appelée à exercer un contrôle de plein droit. Les répercussions en aval sur la Cour suprême du Canada et sur la charge de travail de la CAF, ainsi que le rôle de cette dernière comme juridiction de première instance appelée à examiner des dossiers de preuve volumineux, nécessitent un examen plus approfondi.

Recommandation :

5. Justifier le transfert à la CAF des demandes en instance et examiner l’incidence de cette mesure sur les Règles des Cours fédérales, les délais pour demander une autorisation et le contrôle comportant une preuve abondante.

IV. Principes régissant les modes substitutifs de règlement des différends

Les sections de l’ABC appuient l’importance que le projet de loi accorde au règlement efficace des différends et le recours, dans plusieurs dispositions clés, à des mécanismes substitutifs plutôt qu’aux procédures judiciaires traditionnelles. Nous recommandons toutefois que ces mécanismes soient assortis d’une plus grande clarté procédurale et de garanties de neutralité et qu’ils soient conformes aux principes reconnus de l’arbitrage et de la médiation. Nous reconnaissons que le projet de loi peut avoir été rédigé en termes généraux à dessein, les précisions devant être apportées par règlement, mais nous encourageons le Parlement à inscrire dans la loi elle-même les garanties procédurales fondamentales.

A. Loi maritime du Canada : Arbitrage relatif à la résiliation de l’entente concernant la voie maritime (articles 95.1 à 95.8 proposés)

Le projet de loi devrait préciser le lien entre la convention d’arbitrage d’origine législative et la Loi sur l’arbitrage commercial à laquelle il renvoie, ainsi qu’entre la convention d’arbitrage réputée prévue à l’article 95.6 et le principe de l’autonomie des parties. Le projet de loi ne précise pas si l’arbitrage prévu par la loi écarte toute clause de règlement des différends ou d’indemnisation en cas de résiliation contenue dans l’entente visée au paragraphe 80(5) ni si ces clauses contractuelles continuent de régir les différends sans lien avec la résiliation.

La compétence du tribunal arbitral devrait également être définie expressément. Elle devrait notamment englober le pouvoir de trancher les questions relatives à la validité ou à la bonne foi de la résiliation, à l’indemnisation, à l’exécution antérieure à la résiliation et aux coûts d’exploitation. Une définition claire de cette compétence réduirait le risque d’instances parallèles devant les tribunaux judiciaires et arbitraux.

Le projet de loi devrait préciser l’événement qui déclenche l’arbitrage à l’expiration de la période de négociation de 180 jours, le délai imparti pour l’introduire et son effet sur les délais de prescription. Il devrait également prévoir des règles par défaut quant au nombre d’arbitres et à leur mode de nomination, au siège de l’arbitrage, à la langue et à la procédure. En l’absence d’un établissement administrateur ou de règles ad hoc claires, les retards risquent de compromettre l’objectif du projet de loi.

Les facteurs obligatoires énoncés au paragraphe 95.4(2) devraient être réexaminés afin d’éviter toute apparence d’impartialité ou de déséquilibre institutionnel. Enfin, le projet de loi devrait préciser si la compétence exclusive conférée à la Cour fédérale par l’article 95.7 s’étend à la nomination des arbitres, aux mesures provisoires, aux demandes d’annulation et à l’exécution.

B. Code canadien du travail : partie 3, section 1

La confidentialité de la médiation devrait être protégée. Les obligations d’établissement de rapports prévues aux articles 87.01 à 87.04 proposés, notamment la communication des positions des parties et la mesure de leur participation, devraient être circonscrites et harmonisées avec les normes reconnues en matière de déontologie des médiateurs. Le projet de loi devrait également établir des critères transparents de compétence des médiateurs, un processus de nomination indépendant et des garanties en matière de conflits d’intérêts, appuyés, le cas échéant, par une liste de médiateurs qualifiés.

L’expression « méthode exécutoire de règlement des questions » employée aux dispositions 80, 99(1)b.1) et 107(2) devrait être définie, et des procédures par défaut, des délais ainsi que des mécanismes neutres de nomination devraient être prescrits pour chacun des modes disponibles. Le délai de neuf mois prévu à l’article 80 devrait être réexaminé, ou des mesures devraient être ajoutées afin d’empêcher tout retard stratégique avant que le Conseil n’ordonne le recours à un processus de règlement obligatoire.

V. Droit de l’environnement, de l’énergie et des ressources

A. Évaluations exclues de la Loi sur l’évaluation d’impact (LEI) : normes, conditions et facteurs d’évaluation équivalents

Le projet de loi C-39 confère à la Régie canadienne de l’énergie (RCE) le rôle d’unique organisme d’évaluation pour les pipelines, les lignes électriques désignées et les projets d’énergie renouvelable extracôtière, excluant ainsi ces projets de tout examen sous le régime de la Loi sur l’évaluation d’impact (LEI)². De même, la Commission canadienne de sûreté nucléaire (CCSN) est désignée comme seule instance d’évaluation des projets nucléaires; elle effectuera les évaluations d’impact prévues par la nouvelle version proposée de la LEI³.

Bien que les sections de l’ABC appuient, dans l’ensemble, les échéanciers, les gains d’efficacité et la rationalisation proposés dans le projet de loi C-39, ces changements n’atteindront l’objectif visé que si le Parlement veille à ce que la RCE et la CCSN disposent de l’expertise, des capacités et des ressources nécessaires pour mener et mettre en œuvre des évaluations d’impact rigoureuses. Les recommandations qui suivent visent à favoriser l’efficacité des processus d’examen des projets tout en garantissant une véritable participation, une évaluation environnementale rigoureuse et la prise de décisions responsables.

1. Commission canadienne de sûreté nucléaire

Le projet de loi C-39 ferait de la CCSN l’autorité responsable des évaluations d’impact des projets nucléaires désignés sous le régime de la LEI, remplaçant ainsi le processus intégré de commission d’étude. Le cadre proposé conserve en grande partie les critères décisionnels prévus par la LEI dans sa version actuelle. La CCSN serait tenue d’identifier les effets négatifs d’un projet et d’en évaluer l’importance. Les conditions imposées à la suite d’une évaluation deviendraient des conditions de permis exécutoires et devraient exiger des mesures d’atténuation, des programmes de suivi et, s’il y a lieu, un plan de gestion adaptatif (aux termes de la LEI)⁴.

2. Régie canadienne de l’énergie

Le cadre proposé pour les projets énergétiques sous réglementation fédérale, notamment les projets désignés de lignes électriques, de pipelines et d’énergie renouvelable extracôtière, diffère des régimes proposés pour la CCSN dans la LEI. Bien que la RCE soit tenue de prendre en compte bon nombre des facteurs propres à l’évaluation d’impact, y compris les effets sur l’environnement, le critère applicable consisterait à tenir compte du caractère d’utilité publique, tant pour le présent que pour le futur, plutôt qu’à déterminer si les effets négatifs sont importants et justifiés par l’intérêt public⁵.

De plus, le cadre d’évaluation ne s’appliquerait pas à tous les projets de pipeline. Ceux nécessitant une nouvelle emprise inférieure à 40 km seraient totalement exemptés d’évaluation. Et certains projets de pipeline pourraient être mis à exécution sans faire l’objet d’une évaluation complète. Quant à ceux nécessitant une nouvelle emprise de 40 km ou plus, ils pourraient être exemptés d’évaluation par une ordonnance de la Commission fondée sur une décision d’intérêt public tenant compte de facteurs comme la taille, la complexité et les effets possibles du projet.⁶ Cette décision serait rendue dans un délai de 180 jours, et non dans le cadre du processus d’évaluation de 300 jours.⁷

Recommandations

6. Les sections de l’ABC recommandent que le Parlement :
   1. veille à ce que la RCE et la CCSN disposent des capacités et des ressources nécessaires pour mener et mettre en œuvre des évaluations d’impact rigoureuses, de manière à respecter les échéanciers proposés et à atteindre les objectifs de rationalisation du projet de loi C-39 sans compromettre la qualité des évaluations;
   2. exige que, dans les cas où les responsabilités d’évaluation actuellement prévues par la LEI sont transférées, le projet de loi C-39 impose des exigences en matière d’évaluation environnementale et sociale, des normes de fond qui soient, au minimum, équivalentes à celles qui s’appliqueraient en vertu de la loi IAA, notamment pour déterminer si le projet aurait un effet négatif significatif sur l’environnement, de sorte que
   3. et des critères décisionnels qui soient au moins équivalents à ceux qui s’appliqueraient en vertu de la LEI;
   4. harmonise le régime prévu pour la RCE avec ceux de la LEI qui sont proposés pour la CCSN :
      1. en exigeant le recensement des effets négatifs et une évaluation de leur importance dans le cadre du processus d’approbation;
      2. en prévoyant des outils efficaces pour gérer les projets approuvés, y compris des exigences concernant les mesures d’atténuation et le plan de gestion adaptatif;
      3. en réévaluant les exemptions accordées aux projets de pipeline afin de garantir l’application de normes d’évaluation rigoureuses équivalentes.

Pour le projet de loi C-69, l’ABC s’est prononcée en faveur de la création d’une instance unique chargée des évaluations d’impact qui s’appuierait sur l’expertise d’organismes de réglementation spécialisés. Nous avons recommandé que les membres de l’agence composent la majorité d’une commission d’étude qui comprendrait des organismes de réglementation spécialisés, afin de garantir la cohérence dans l’application des normes d’évaluation d’impact. Pour le projet de loi C-5, nous avons exprimé nos préoccupations quant à l’absence de critères clairs pour orienter les décisions ministérielles.

Notre position actuelle ne s’écarte pas de ces recommandations antérieures, mais fait fond sur celles-ci. Nous reconnaissons que des organismes de réglementation spécialisés puissent agir à titre d’évaluateurs principaux, mais les mécanismes prévus par la LEI – l’expertise, les normes d’évaluation et les pouvoirs en matière d’établissement de conditions – devraient accompagner cette responsabilité afin d’assurer la cohérence, la transparence et la responsabilisation dans le régime fédéral d’évaluation.

B. Régions d’intérêt national : conditions convenables pour les zones assorties d’une « approbation préalable »

Le projet de loi C-39 modifierait la Loi visant à bâtir le Canada existante afin de permettre au Cabinet de désigner des régions d’intérêt national⁸. Une fois qu’une région serait désignée, les conclusions requises pour l’obtention des permis fédéraux pour un projet admissible seraient réputées avoir été rendues en sa faveur⁹, et un document d’autorisation unique serait délivré¹⁰. Les effets déjà signalés dans l’évaluation régionale ne pourraient pas être réexaminés¹¹.

Cette désignation entraînerait la préapprobation des projets admissibles dans la région concernée¹². Trois aspects du régime proposé préoccupent les sections de l’ABC :

• Les cinq facteurs d’intérêt national¹³ proposés sont les seuls facteurs expressément énoncés dans le projet de loi pour les décisions de désignation. Or, ils ne sont pas exhaustifs, reposent sur un pouvoir discrétionnaire et ne nécessitent pas de conclusion sur l’importance des effets environnementaux.
• Le processus de désignation des régions n’a pas encore été établi.
• On ne sait pas vraiment quels types de projets seraient automatiquement admissibles et approuvés, et quelles conditions seraient imposées à chaque projet préapprouvé quant aux mesures d’atténuation.

Les sections de l’ABC appuient le recours à l’évaluation régionale comme outil de rationalisation. Toutefois, cette rationalisation ne doit pas se faire au détriment d’une participation significative, de la protection de l’environnement ou d’un processus décisionnel responsable. Les évaluations régionales doivent également définir une trajectoire claire et prévisible établissant les conditions dans lesquelles les futurs projets pourront être mis en œuvre.

Recommandations :

7. Les sections de l’ABC recommandent que le projet de loi C-39 soit amendé de sorte qu’une région ne puisse être désignée que si les conditions suivantes sont réunies :
   1. Des mesures de protection environnementale rigoureuses, notamment des études environnementales de référence, sont en place avant que tout projet ne soit préapprouvé.
   2. L’évaluation régionale prévoit des exigences environnementales minimales, notamment en ce qui concerne les données de référence, les effets cumulatifs, les éléments environnementaux délicats et les espèces en péril.
   3. Le rapport d’évaluation régionale applique des normes uniformes pour évaluer les effets et déterminer les mesures adéquates pour y remédier. Les dispositions actuelles de la LEI concernant les effets négatifs importants pourraient servir de modèle. En particulier, le rapport devrait :
      1. décrire les effets probables des types de projets admissibles;
      2. identifier, parmi ces effets, les effets négatifs qui relèvent d’un domaine de compétence fédérale ainsi que les effets directs ou accessoires négatifs, et préciser leur degré d’importance;
      3. énoncer des conditions permettant de prévenir ou d’atténuer ces effets;
      4. prévoir des programmes de suivi et, le cas échéant, des plans de gestion adaptatifs.
   4. Des conditions d’aménagement claires précisent les types de projets et les effets autorisés dans le cadre de l’évaluation régionale, ainsi que ceux qui sont interdits.
   5. Des facteurs déclencheurs clairement établis exigent un examen spécifique au projet, quand celui-ci n’est pas expressément autorisé dans le cadre de l’évaluation régionale, quand ses effets sortent du cadre des paramètres évalués ou quand de nouvelles informations importantes deviennent disponibles.
   6. La région n’est pas censée subir d’effets négatifs importants relevant d’un domaine de compétence fédérale qui ne pourraient être atténués. Lorsque ce type d’effets est à prévoir, le projet doit rester assujetti à une évaluation spécifique.

Ces recommandations s’inscrivent dans la même veine que les positions adoptées par l’ABC par le passé. Dans son mémoire sur le projet de loi C-69, l’ABC s’est prononcée en faveur d’évaluations régionales pour recenser les effets cumulatifs¹⁴. Dans son mémoire sur le projet de loi C-5, elle a fait une mise en garde contre l’approbation préalable de projets avant la fin des études environnementales de référence et des consultations¹⁵. Le projet de loi C-39 devrait donc faciliter l’évaluation régionale sans pour autant permettre que la désignation se substitue aux mesures d’information, de consultation et de protection de fond nécessaires à une évaluation rigoureuse des projets,

C. La rationalisation doit préserver les normes et l’intégrité environnementales

Le projet de loi C-39 ajouterait un critère de faisabilité technique, économique et pratique aux conditions d’octroi des permis en vertu de la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie¹⁶, de la Loi sur les espèces en péril¹⁷, de la Loi sur les pêches¹⁸ et de la Loi sur les eaux navigables canadiennes¹⁹. Il créerait également un système de crédits d’habitat²⁰ et de frais compensatoires sous le régime de la Loi sur les pêches²¹.

Les recommandations ci-dessous visent à favoriser la délivrance efficace des permis, notamment en prévoyant la faisabilité comme facteur pertinent à prendre en compte dans le choix des mesures d’atténuation environnementale, tout en maintenant une participation significative du public, des évaluations environnementales rigoureuses et un processus décisionnel transparent et responsable.

Recommendations

8. Les sections de l’ABC sont ouvertes aux outils de marché, tels que les crédits d’habitat et les frais compensatoires²², à condition que le cadre législatif établisse des exigences claires et maintienne des mesures rigoureuses de protection de l’environnement.
   1. Les frais et les crédits devraient être assujettis à des exigences de vérification qui préservent l’objectif de protection de chaque loi applicable.
   2. Les crédits visant à compenser les effets néfastes devraient être destinés à protéger des habitats et des espèces écologiquement comparables à ceux touchés par le projet.

Ces recommandations s’inscrivent dans la même veine que les positions adoptées par l’ABC par le passé. Dans son mémoire sur le projet de loi C-5, l’ABC a souligné que la rationalisation ne devait pas se faire au détriment de la protection de l’environnement²³. Dans son mémoire sur le projet de loi C-69, elle s’est prononcée en faveur du maintien de l’exigence relative aux meilleures technologies disponibles et aux meilleures pratiques environnementales ainsi que du libellé actuel concernant les mesures d’atténuation²⁴. Un régime de crédits d’habitat ou de frais compensatoires devrait également favoriser l’efficacité sans affaiblir les normes environnementales de fond ni les obligations en matière d’atténuation.

VI. Construction et infrastructure

Les sections de l’ABC appuient les objectifs derrière le projet de loi C-39. Du point de vue des maîtres d’ouvrage, des entrepreneurs, des sous-traitants, des fournisseurs, des consultants, des prêteurs et des autres acteurs du secteur, cette loi va dans la bonne direction et répond aux préoccupations de longue date concernant les retards, les chevauchements et l’incertitude qui caractérisent les processus d’approbation fédéraux. Toutefois, bien que les sections de l’ABC soient favorables à la rationalisation et au raccourcissement des délais, il ne faudrait pas contrevenir aux obligations légales, empêcher une participation importante, réduire les normes environnementales ou miner la responsabilisation.

Les sections de l’ABC estiment que la mise en œuvre de la législation devrait être guidée par trois éléments :

1. Certitude réglementaire;
2. Approbations en temps opportun qui soient juridiquement défendables
3. Réduction des dédoublements réglementaires

Le succès de cette loi dépendra au bout du compte de l’efficacité de sa mise en œuvre, qui devrait permettre la création d’un régime d’autorisation plus prévisible, efficace et fiable. Du point de vue de la construction, la certitude et la prévisibilité dans les décisions réglementaires sont essentielles pour faciliter la planification, le financement, l’approvisionnement et la réalisation des projets.

1. Certitude réglementaire

Pour les participants à un projet, la certitude réglementaire est souvent plus importante que la rapidité à elle seule. Les grands projets de construction et d’infrastructure impliquent l’engagement de capitaux importants, des horizons de planification à long terme et des relations contractuelles complexes. L’incertitude quant aux exigences, aux échéanciers ou aux résultats entourant les approbations peut être lourde de conséquences, souvent néfastes, pour la viabilité des projets et les décisions d’investissement.

Les sections de l’ABC appuient les réformes visant à améliorer la clarté et la prévisibilité du processus décisionnel fédéral. Les processus d’approbation doivent être transparents, coordonnés et assez prévisibles pour permettre aux participants du projet de prendre des décisions d’affaires éclairées, de répartir les risques adéquatement et d’avancer en toute confiance dans le processus réglementaire.

2. Approbations en temps opportun qui soient juridiquement défendables

Les sections de l’ABC appuient les efforts visant à accélérer les processus d’approbation fédéraux, notamment en structurant les processus d’examen de sorte que les décisions soient prises par l’autorité responsable dans un délai d’un an à compter de la date à laquelle le promoteur présente une demande complète avec les renseignements et les études exigés²⁵. Les retards peuvent faire grimper les coûts, se répercuter sur les modalités de financement, perturber les stratégies d’approvisionnement et ébranler la confiance des investisseurs.

Toutefois, la rapidité des décisions ne doit pas compromettre l’équité procédurale, la qualité des consultations ou la validité juridique. Les approbations susceptibles d’être contestées ou d’entraîner des retards ultérieurs ne font pas grand-chose pour améliorer la certitude entourant le projet. L’objectif devrait être d’accorder des approbations en temps opportun qui soient assez solides pour résister à un examen rigoureux et pour donner aux parties prenantes l’assurance que leurs projets peuvent aller de l’avant.

3. Réduction des dédoublements réglementaires

Le secteur de la construction souffre depuis longtemps de problèmes d’inefficacité découlant du chevauchement des exigences réglementaires, de la multiplicité des processus d’examen et des évaluations redondantes menées par différentes instances.

Les sections de l’ABC sont en faveur de mesures qui améliorent la coordination entre les organismes de réglementation et réduisent les dédoublements inutiles, tout en maintenant des mécanismes adéquats qui protègent les droits autochtones, l’environnement et l’intérêt public. Les sections appuient la consolidation des processus d’examen fédéraux proposée par le projet de loi C-39, notamment par le concept d’« autorité responsable²⁶ » et par des autorisations fédérales coordonnées lorsque plusieurs décideurs sont impliqués²⁷. La rationalisation devrait viser à améliorer l’efficacité administrative, à favoriser la collaboration entre les décideurs et à réduire les dédoublements afin de raccourcir les délais, de diminuer les coûts et d’accroître la certitude, sans compromettre la qualité ni l’intégrité du processus d’examen.

A. Mise en œuvre efficace

Bien que les objectifs de fond derrière le projet de loi C-39 méritent d’être appuyés, le véritable défi ne réside pas dans la loi elle-même, mais dans sa mise en œuvre.

Les parties prenantes ont vu d’autres initiatives de rationalisation des processus d’approbation. Par conséquent, la valeur de ces réformes dépendra des améliorations mesurables qu’elles apporteront dans la pratique. Les gains d’efficacité promis doivent se concrétiser par une réduction tangible des délais d’approbation, par une meilleure coordination entre les organismes de réglementation et par une certitude accrue pour tous les participants d’un projet. Une plus grande certitude à l’étape des approbations permet des gains d’efficacité dans la planification, l’approvisionnement, le financement, la passation de marchés et l’exécution des projets, tout en réduisant les coûts et les risques liés à une incertitude réglementaire prolongée.

Recommandation :

9. Les sections de l’ABC recommandent au gouvernement du Canada de surveiller et d’évaluer publiquement l’efficacité du nouveau régime au moyen d’indicateurs de rendement mesurables et de rapports réguliers, notamment en publiant des données agrégées sur les délais décisionnels réels.

VII. Conclusion

Les sections de l’ABC appuient les objectifs qui sous-tendent le projet de loi C-39 ainsi que les efforts déployés par le gouvernement pour améliorer l’efficacité, la prévisibilité et la rapidité du processus décisionnel fédéral. Cependant, le succès à long terme de cette initiative dépendra de la capacité à mettre en œuvre ces réformes tout en respectant les obligations légales, en garantissant une participation significative, en assurant la protection de l’environnement et en veillant à ce que le processus décisionnel soit responsable.

Notes de fin

¹ Exemples : le processus de désignation d’une région prévu au paragraphe 8(2) proposé de la Loi visant à bâtir le Canada (article 103 du projet de loi), qui permet l’approbation automatique de catégories entières de projets; les délais de 15 jours pour présenter une demande de contrôle judiciaire prévus au paragraphe 188(2) de la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie (article 129(1) du projet de loi), qui imposent des délais déraisonnables aux gouvernements autochtones; les exigences relatives à la faisabilité prévues à l’article 9.01 de la Loi sur les eaux navigables canadiennes (articles 159 et 160 du projet de loi), dans les modifications à la Loi sur les espèces en péril (article 77 du projet de loi) et dans celles apportées à la Loi sur les pêches (article 183 du projet de loi), qui rendent obligatoire la prise en compte de la faisabilité des conditions sans faire référence à l’obligation de tenir compte des effets préjudiciables sur les droits ancestraux; enfin, l’ajout de crédits d’habitat et de droits compensatoires aux articles 42.03 et 43.31 de la Loi sur les pêches (articles 186 et 189 du projet de loi), qui risque de traiter à tort les droits ancestraux comme s’ils étaient interchangeables d’un lieu, d’une saison ou d’une espèce à l’autre.

² Projet de loi C-39, par. 8(2) (modifiant la Loi sur l’évaluation d’impact (LEI), al. 9(7)c)), art. 36 à 38 (abrogeant les art. 43 à 47 de la LEI), art. 128 et 146 (remplaçant les art. 182 à 186, 262 et 263 de la Loi sur la Régie canadienne de l’énergie (LRCE)), et art. 154 (abrogeant l’art. 299 de la LRCE).

³ Projet de loi C-39, articles 7, 14 et 31 (ajoutant l’alinéa 8.3a) et les articles 17.2 et 36.1 à la LEI), articles 36 et 37 (abrogeant les articles 43 à 46 de la LEI).

⁴ Projet de loi C-39, par. 26(3) (ajout des par. 28(3.3) à (3.5) à la LEI), art. 51 (ajout de l’art. 65.1 à la LEI), et art. 52 (modification des par. 67(1) et (4) de la LEI).

⁵ Projet de loi C-39, art. 128 (proposant les par. 183(1) et (2), 186(1) et (2) et 186.1(2) de la LRCE), et art. 146 (proposant les par. 262.1(1) et (2), 263.1(1) et (2) et 263.2(2) de la LRCE).

⁶ Projet de loi C-39, par. 137(1) à (3) (modifiant l’alinéa 214(1)a)) et art. 119 (ajoutant la définition de « nouvelle emprise » à l’art. 2 de la LRCE).

⁷ Projet de loi C-39, par. 137(1) à (3) (modifiant les par. 214(1), (4), (6) de la LRCE), et art. 128 (proposant les par. 183(4) à (6) de la LRCE).

⁸ Projet de loi C-39, art. 94, qui modifie le titre complet de la Loi visant à bâtir le Canada par l’ajout de « régions d’intérêt national », par. 96(2), qui ajoute la définition de « région d’intérêt national » (« région dont le nom figure à l’annexe 3 »), et art. 103, qui ajoute l’art. 8.2 à la Loi visant à bâtir le Canada pour autoriser le gouverneur en conseil, sur recommandation du ministre, à ajouter une région à l’annexe 3 par décret s’il juge que cette désignation est dans l’intérêt national.

⁹ Projet de loi C-39, art. 103, qui ajoute le par. 8.3(1) à la Loi visant à bâtir le Canada, qui prévoit que les décisions, conclusions et avis aux fins d’une autorisation sont réputés avoir été pris ou formulés en faveur d’un projet d’un type admissible dont le ministre estime qu’il répond aux critères énoncés à l’annexe 3.

¹⁰ Projet de loi C-39, art. 103, qui ajoute l’art. 8.4 à la Loi visant à bâtir le Canada pour obliger le ministre à délivrer un document réputé être l’autorisation délivrée sous le régime du texte législatif qui la requiert (par. 8.4(1) et (4)), et assorti de conditions réputées être des conditions imposées sous le régime du texte législatif qui la requiert (par. 8.4(6)).

¹¹ Projet de loi C-39, art. 107, qui remplace l’art. 19 de la Loi visant à bâtir le Canada et prévoit, dans le nouveau par. 19(2), que l’évaluation d’impact d’un tel projet ne peut porter sur les effets à propos desquels le ministre est convaincu qu’une évaluation régionale visée à l’alinéa 8.2(5)a) a été menée.

¹² Projet de loi C-39, art. 103, qui ajoute les art. 8.2 à 8.4 à la Loi visant à bâtir le Canada, et par. 96(1), qui étend la définition du terme « autorisation » aux projets d’un type admissible situés dans une région d’intérêt national et qui répondent aux critères énoncés à l’annexe 3.

¹³ Projet de loi C-39, art. 103, qui ajoute le par. 8.2(6) à la Loi visant à bâtir le Canada, qui permet au gouverneur en conseil de tenir compte de tout facteur pertinent, y compris la mesure dans laquelle les projets admissibles peuvent : a) renforcer l’autonomie, la résilience et la sécurité du Canada; b) procurer des avantages économiques ou autres au Canada; c) voir une forte probabilité de mise en œuvre réussie; d) promouvoir les intérêts des peuples autochtones; e) contribuer à la croissance propre et à l’atteinte des objectifs du Canada en ce qui a trait aux changements climatiques.

¹⁴ Mémoire de l’ABC, « Projet de loi C-69 – Loi sur l’évaluation d’impact » (26 avril 2018), en ligne.

¹⁵ Mémoire de l’ABC, « Projet de loi C-5 – Loi sur l’unité de l’économie canadienne » (20 juin 2020), en ligne.

¹⁶ Projet de loi C-39, art. 125, qui ajoute l’art. 65.1 à la LRCE, qui exige que la Commission tienne compte de la faisabilité technique, économique et pratique des conditions avant de les inclure dans un acte d’autorisation.

¹⁷ Projet de loi C-39, art. 177, qui ajoute l’art. 73.1 à la Loi sur les espèces en péril pour les accords et permis visés au par. 73(1).

¹⁸ Projet de loi C-39, art. 183, qui ajoute l’art. 35.01 à la Loi sur les pêches pour les autorisations prévues à l’al. 34.4(2)b) ou 35(2)b).

¹⁹ Projet de loi C-39, art. 159, qui ajoute l’art. 9.01 à la Loi sur les eaux navigables canadiennes aux fins des approbations prévues au par. 7(6).

²⁰ Projet de loi C-39, art. 185, qui remplace l’al. 42.02(1)a) de la Loi sur les pêches afin d’établir un système visant la création, l’attribution, le transfert, l’utilisation, la révocation, le suivi et la gestion des crédits d’habitat, et art. 186, qui ajoute l’art. 42.021 et remplace l’art. 42.03.

²¹ Projet de loi C-39, art. 189, qui ajoute l’al. 43.31(1)b), qui autorise la prise de règlements concernant les circonstances dans lesquelles une personne autorisée peut payer des frais pour compenser les effets néfastes sur les poissons ou leur habitat, et art. 179, qui ajoute l’art. 16.1 pour le versement de ces frais dans le Fonds pour dommages à l’environnement.

²² Projet de loi C-39, art. 185, 186 et 189, qui modifient l’al. 42.02(1)(a) et l’art. 42.03 de la Loi sur les pêches et y ajoutent les art. 42.021 et 43.31.

²³ Mémoire de l’ABC sur le projet de loi C-5, Précitée, note 17

²⁴ Mémoire de l’ABC sur le projet de loi C-69, Précitée, note 16

²⁵ Directive du Cabinet sur la réalisation des projets au Canada, 21 septembre 2026, art. 3; projet de loi C-39, Loi concernant certaines mesures visant à renforcer l’économie, art. 2, 29 et 30, par. 32(2) et art. 50.

²⁶ Ibid. par. 3(3), art. 7.

²⁷ Précitée,note 25 Art. 1.1