Une réforme du Code criminel est nécessaire pour traiter les poursuites liées à la non-divulgation du VIH

[Traduction]

Par courriel : mcu@justice.gc.ca

L’honorable Sean Fraser, C.P., député
Ministre de la Justice et procureur général du Canada
Ministère de la Justice Canada
284, rue Wellington
Ottawa (Ontario) K1A 0H8

Objet : Demande de réforme du Code criminel en ce qui a trait à la non-divulgation de la séropositivité

Monsieur le Ministre Fraser,

Je vous écris au nom de la Section de l’Alliance de la diversité sexuelle et des genres de l’Association du Barreau canadien, connu sous le nom d’ADSG (la section de l’ABC) au sujet de la non-divulgation de la séropositivité, qui demeure passible de poursuites en vertu du Code criminel. Nous exhortons le gouvernement à modifier les dispositions applicables afin de remédier aux conséquences disproportionnées qu’elles entraînent dans la plupart de ces situations.

L’ABC est une association nationale qui regroupe plus de 40 000 membres, y compris des juristes, des étudiants et étudiantes en droit, des notaires et des universitaires. Son mandat consiste, notamment, à promouvoir l’amélioration du droit et de l’administration de la justice. La section de l’Alliance de la diversité sexuelle et des genres représente les intérêts des personnes bispirituelles, lesbiennes, gaies, bisexuelles, transgenres, queers et intersexuées (+2ELGBTQI) au sein de l’ABC. Elle leur offre également un forum favorisant l’échange d’information et d’idées ainsi qu’un cadre d’action sur les questions juridiques liées à l’orientation sexuelle et à l’identité de genre.

Cadre juridique actuel

Bien qu’aucune disposition distincte du Code criminel ne vise expressément la non-divulgation de la séropositivité, la jurisprudence permet, selon les précédents, que des poursuites pour agression sexuelle grave soient intentées en vertu de l’article 273 lorsque le consentement est vicié par la fraude au sens de l’alinéa 265(3)c)¹. Le cadre juridique applicable, établi par les arrêts R c Mabior et R c D.C., repose sur l’existence d’une « possibilité réaliste de transmission »².

Cette approche repose sur l’application de dispositions législatives générales et l’interprétation des tribunaux, plutôt que sur une orientation législative claire. Elle peut mener à l’application de l’une des infractions les plus graves prévues au Code criminel, assortie de lourdes conséquences pénales, dans des circonstances où il peut n’y avoir aucune violence et où le risque de préjudice est faible, voire inexistant.

Ce cadre suscite d’importantes préoccupations quant à sa portée excessive, à sa proportionnalité et à sa cohérence juridique. Les dispositions relatives aux agressions sexuelles visent des actes intrinsèquement violents et non consensuels. L’application de ces dispositions aux cas de non-divulgation du statut séropositif risque d’assimiler l’omission d’une divulgation à la violence. Le consensus scientifique actuel établit que les personnes vivant avec le VIH qui maintiennent une charge virale indétectable ne transmettent pas le virus lors d’activités sexuelles³. En conséquence, la réforme législative devrait faire correspondre la responsabilité criminelle aux preuves scientifiques actuelles concernant le risque de transmission du VIH.

La criminalisation persistante contribue également à perpétuer la stigmatisation traditionnellement associée au VIH. Assimiler la non-divulgation à une agression sexuelle revient à présenter les personnes vivant avec le VIH comme des délinquants sexuels, ce qui peut les dissuader de se faire dépister (certaines personnes pouvant estimer qu’elles ne peuvent être poursuivies pour un état de santé dont elles ignorent l’existence) et d’entreprendre ou de poursuivre un traitement. Plus généralement, la criminalisation contribue à façonner les perceptions du public en présentant le VIH comme une infraction criminelle plutôt que comme un problème de santé pouvant être pris en charge.

Manque d’uniformité des approches en matière de poursuites

Pour les poursuites relevant de la compétence fédérale, le Service des poursuites pénales du Canada a publié, en 2018, une directive limitant les poursuites lorsqu’il n’existe aucune possibilité réaliste de transmission (par exemple, lorsqu’une personne a maintenu une charge virale supprimée, que des condoms ont été utilisés ou qu’il n’y a eu que des relations sexuelles orales).⁴ Toutefois, cette directive ne s’applique qu’aux poursuites fédérales, principalement dans les territoires. Les approches adoptées par les provinces demeurent inégales.⁵ La directive de l’Ontario (2017) prévoit qu’aucune accusation ne sera portée lorsque la personne a maintenu une charge virale supprimée pendant six mois ou lorsqu’un condom a été utilisé et que la charge virale était faible. La politique de la Colombie-Britannique (2019) adopte une approche similaire et exclut également les cas où il n’y a eu que des relations sexuelles orales. Le Québec a publié une « position institutionnelle » (2020), plutôt qu’une directive officielle, qui exclut les poursuites uniquement lorsque la charge virale est supprimée. L’Alberta n’a pas de directive officielle; seules des lignes directrices informelles qui ont été communiquées dans une lettre de 2019. Les autres provinces ne semblent avoir publié aucune directive à ce sujet.

La jurisprudence n’a pas permis de dissiper ces préoccupations. Dans l’arrêt Mabior, la Cour suprême a conclu qu’une charge virale faible combinée à l’utilisation d’un préservatif écarte la possibilité réaliste de transmission du VIH, tout en précisant que le critère pourrait « s’adapter aux avancées thérapeutiques ».⁶ Dans l’arrêt R. v. J.M., la Cour d’appel de l’Ontario a infirmé une déclaration de culpabilité dans un cas où l’accusé avait une charge virale indétectable, mais a refusé d’établir une règle générale allant au-delà des circonstances de l’affaire dont elle était saisie.⁷ Les personnes vivant avec le VIH doivent donc toujours démontrer, au cas par cas, et après avoir été accusées, que leur comportement ne comportait aucun risque réaliste de transmission.

Examen et consultations antérieurs

En 2019, le Comité permanent de la justice et des droits de la personne de la Chambre des communes a recommandé que le gouvernement du Canada mette fin au recours au droit relatif aux agressions sexuelles dans les affaires de non-divulgation du VIH et limite l’application du droit pénal aux cas où il a transmission du VIH.⁸

Entre octobre 2022 et janvier 2023, le ministère de la Justice a consulté la population canadienne sur les options de réforme, notamment sur la question de savoir si les infractions d’agression sexuelle sont appropriées dans ces cas, s’il devait être nécessaire de démontrer l’intention de transmettre le VIH ou une transmission effective, si le droit pénal devait s’appliquer lorsque des précautions ont été prises et s’il y aurait lieu de créer une nouvelle infraction visant spécifiquement le VIH ou les ITS.⁹ Le Rapport – Bilan de la consultation du ministère de la Justice indiquait qu’une forte majorité des personnes (85 %) ayant participé à la consultation, notamment des juristes,
des professionnels de la santé, des universitaires et des personnes vivant avec le VIH, appuyaient des modifications visant à empêcher le recours aux infractions d’agression sexuelle lorsque la
non-divulgation de la séropositivité constitue le seul élément en cause.¹⁰

En 2023, la section de l’ABC a écrit au ministère de la Justice sur la criminalisation de la non-divulgation de la séropositivité, appuyant la Déclaration de consensus communautaire de 2022 publiée par la Coalition canadienne pour réformer la criminalisation du VIH. ¹¹ La section était, et demeure en faveur du fait que le droit relatif aux agressions sexuelles ne devrait pas s’appliquer aux cas de non-divulgation de la séropositivité et que la responsabilité criminelle devrait être subordonnée à la fois à l’intention de transmettre le VIH et à sa transmission effective.

En février 2026, le représentant du gouvernement au Sénat a reconnu que l’approche « a eu des conséquences graves et néfastes », déclarant que « le Canada appuie publiquement les fondements scientifiques selon lesquels un virus indétectable n’est pas transmissible, et la loi doit refléter les données scientifiques modernes, l’équité et les données fiables en matière de santé publique ».¹² Malgré ce bilan, aucun projet de loi n’a été présenté et aucun échéancier n’a été établi.

Nécessité d’une réforme

Une réforme législative s’impose, car les directives destinées aux poursuivants et la jurisprudence ne peuvent répondre à ces préoccupations. Les directives ne modifient pas le droit substantiel, et les tribunaux ne peuvent statuer qu’au cas par cas. Lorsque le critère de la possibilité réaliste de transmission du VIH est rempli, les actes demeurent constitutifs d’une agression sexuelle grave, infraction passible d’une peine maximale d’emprisonnement à perpétuité et pouvant entraîner l’inscription au registre des délinquants sexuels.

Le fait d’exiger à la fois l’intention et la transmission effective limite l’application du droit pénal aux comportements les plus répréhensibles, sans pour autant laisser impunis les actes délibérés. Une personne qui a l’intention de transmettre le VIH, mais qui n’y parvient pas, peut néanmoins être poursuivie pour tentative en vertu de l’article 24, comme dans l’arrêt R. c Williams.¹³

Le Comité de la justice a proposé la création d’une infraction particulière liée à la non-divulgation d’une maladie infectieuse lorsqu’une transmission effective survient. La section de l’ABC souscrit à l’objectif du Comité, qui consiste à soustraire la non-divulgation de la séropositivité au droit applicable aux agressions sexuelles et à limiter l’application du droit pénal aux situations entraînant un préjudice réel. Toutefois, la création d’une nouvelle infraction liée à la transmission d’une maladie infectieuse pourrait être inutile et risque de perpétuer le traitement d’exception et la stigmatisation des personnes vivant avec le VIH (ou d’autres infections transmissibles sexuellement ou par le sang). Lorsque la transmission effective cause des lésions corporelles et que les éléments constitutifs d’une infraction prévue au Code criminel sont établis, des infractions d’application générale, comme l’agression grave, pourraient constituer un fondement approprié pour intenter des poursuites.

Recommandations

Compte tenu de ce qui précède, la section de l’ABC recommande au gouvernement du Canada les mesures suivantes :

1. Modifier l’article 265 du Code criminel afin de préciser que la non-divulgation de la séropositivité, à elle seule, ne vicie pas le consentement au titre de la fraude en vertu de l’alinéa 256(3)c). Par conséquent, les infractions d’agression sexuelle, y compris l’agression sexuelle grave prévue à l’article 273, ne s’appliqueraient pas lorsque la seule question en litige est la non-divulgation de la séropositivité.
2. Modifier l’article 265 du Code criminel afin de prévoir une exception limitée à cette règle. La non-divulgation de la séropositivité ne devrait vicier le consentement que dans les cas où il y avait intention de transmettre le VIH et où la transmission a effectivement eu lieu. Dans ces cas, l’accusé devrait être poursuivi en vertu d’une infraction non sexuelle d’application générale, comme les voies de fait graves, plutôt que pour agression sexuelle.

Conclusion

Le rapport du Comité permanent de la justice et des droits de la personne de 2019 ainsi que le processus de consultation mené en 2023 constituent une assise solide pour entreprendre une réforme. Une réforme législative dans ce domaine permettrait de mieux harmoniser le Code criminel avec les données scientifiques actuelles, de favoriser l’uniformité entre les ressorts et de veiller à ce que la responsabilité criminelle soit imposée de manière juste, proportionnée et fondée sur des principes.

Nous serions heureux de poursuivre le dialogue sur cette question.

Veuillez recevoir, Monsieur le Ministre, l’assurance de notre considération distinguée.

(Yasmin Khaliq, au nom d’Anastacia Deslauriers et de Brian Yuen)

CC : Ministre des Femmes et de l’Égalité des genres et secrétaire d’État aux Petites Entreprises et au Tourisme, Femmes et Égalité des genres Canada (FEGC) rechie.valdez@parl.gc.ca

Directrice par intérim, Secrétariat +2ELGBTQI, Femmes et Égalité des genres Canada (FEGC) Jennifer.Collins@fegc-wage.gc.ca

Directeur général, Affaires sociales pour Femmes et égalité des genres Canada (FEGC) Marc-Andre.Millaire@fegc-wage.gc.ca

Fin de notes