2. Pratiques exemplaires en matière d’enquête internes

L’indépendance du conseiller juridique responsable de l’enquête

De façon traditionnelle, c’est le chef du contentieux qui menait l’enquête interne de façon à servir l’intérêt de la société de ne pas ébruiter l’affaire et ainsi entraîner une chute du cours de l’action. Or, le chef du contentieux contribuait souvent à l’établissement des protocoles de conformité pour la société où il travaillait et il se trouvait donc en situation de conflit d’intérêts en enquêtant sur des allégations de manquement à ces mêmes protocoles.

Les lois américaines comme Sarbanes-Oxley et Dodd-Frank sont venues changer la donne. Il existe à présent une présomption selon laquelle les services de conseillers juridiques indépendants seront retenus dès le début du processus. Cela donne aux parties prenantes la certitude que l’affaire fera l’objet d’une enquête sérieuse dont les conclusions pourront être utilisées avec confiance.

Les personnes chargées des enquêtes et des poursuites au sein du gouvernement et des organismes de réglementation ne toléreront aucune apparence de partialité ni aucun problème touchant l’établissement de responsabilité dans le cadre d’une enquête interne. Tout « crédit de coopération » avec les autorités chargées d’appliquer la loi pourra être compromis s’il y a apparence de partialité dans la nomination de l’enquêteur ou la conduite de l’enquête.

Aucun membre du conseil d’administration, de la direction ou du personnel ni aucun mandataire dont les agissements font l’objet de l’enquête ne devrait participer à l’enquête – sauf en qualité de témoin. Les membres de la direction, particulièrement les gestionnaires du service visé par les allégations, ne devraient pas superviser l’enquête interne et devraient se récuser de la présentation de tous ses rapports. De plus, les membres du conseil d’administration ou de la haute direction qui pourraient être impliqués dans l’allégation (directement ou indirectement) ne devraient pas superviser l’enquête interne. D’autres règles et politiques de gouvernance pourraient également exclure toute forme de participation de la direction à l’enquête interne — sauf en qualité de témoin.

Comme pratique exemplaire, le conseil d’administration devrait nommer un comité, composé de membres indépendants (souvent les membres du comité d’audit), pour retenir les services de conseillers juridiques externes pour mener l’enquête interne et leur faire rapport directement.

L’indépendance de ces conseillers juridiques est essentielle et devrait être guidée par les principes suivants :

• Le conseil d’administration devrait adopter une résolution autorisant le comité indépendant à retenir les services de conseillers juridiques et de leurs mandataires (p. ex. des juricomptables et autres experts) pour mener une enquête interne et transmettre leurs conclusions directement au comité.
• Le comité indépendant devrait préciser par écrit l’étendue du mandat qui est confié aux conseillers juridiques responsables de l’enquête. On recommande que la lettre de leur mandat énonce les allégations qui font l’objet de l’enquête et la portée de l’enquête et précise qu’ils conseilleront le comité indépendant quant à ses droits, ses obligations et ses responsabilités éventuelles.
• Les conseillers juridiques externes doivent être impartiaux et indépendants à l’égard des intérêts du conseil d’administration, de la haute direction, des employés et des mandataires de la société. Ils doivent faire preuve de la plus grande discrétion et se conformer aux normes déontologiques les plus rigoureuses.
• Les conseillers juridiques externes doivent avoir de l’expérience et être familiers avec le secteur au sein duquel évolue la société.
• Le comité indépendant devrait faire savoir que la coopération avec les conseillers juridiques responsables de l’enquête comprend la transmission de tous les documents pertinents, l’accès à tous les appareils numériques personnels et autorisés par l’employeur, ainsi que la participation aux entrevues auprès de témoins.
• En l’absence de partialité potentielle, de conflit d’intérêts ou de restrictions relatives à l’obligation de confidentialité, l’équipe du contentieux de la société ou ses conseillers juridiques externes habituels peuvent conseiller la société relativement à ses droits, obligations et responsabilités éventuelles connexes.
• Le comité indépendant et les conseillers juridiques responsables de l’enquête devraient convenir de procédures de présentation de rapports claires et précises. Les juristes responsables de l’enquête peuvent faire rapport au comité indépendant oralement plutôt que par écrit, en temps utile et régulièrement.
• Les conseillers juridiques responsables de l’enquête retiennent souvent les services d’experts ou de consultants tiers dans les enquêtes internes menées pour débusquer la criminalité en col blanc. Même si le mandat de ces derniers devrait s’inscrire dans la portée de celui dont ont convenu les juristes responsables de l’enquête et le comité indépendant, il est recommandé de maintenir le dialogue et de leur demander d’obtenir des autorisations régulièrement afin de s’assurer qu’ils agissent dans le cadre du mandat qui leur a été confié par le comité indépendant.
• Les experts et consultants tiers devraient signer une convention de mandat et des accords de confidentialité avec les conseillers juridiques responsables de l’enquête qui confirment que leur mandat comporte des questions protégées par le secret professionnel de l’avocat et que l’expert ou le consultant ne peut faire aucun rapport sans consentement écrit préalable.

B. Conservation, collecte et examen de documents

Les sociétés devraient adopter de façon proactive des politiques et des procédures encadrant la conservation et la collecte d’éléments de preuve par anticipation d’enquêtes. Par exemple, les professionnels de la technologie de l’information (TI) devraient être consultés pour mettre en place des systèmes pour l’organisation visant à s’assurer que l’on peut accéder aux dossiers de façon centralisée et que ceux-ci sont enregistrés pendant un certain temps même s’ils sont supprimés par un utilisateur.

Les sociétés devraient envisager de publier un avis de conservation des documents pour informer les responsables de la gestion des documents de conserver les dossiers susceptibles d’être utiles à l’enquête. Le défaut de conserver et de recueillir adéquatement des éléments de preuve en établissant des protocoles de conservation des documents peut entraîner la destruction d’éléments de preuve clés (intentionnellement ou non) et compromettre l’enquête. Cela peut également entraîner des conséquences néfastes en matière civile, réglementaire et même pénale.

Les conseillers juridiques doivent faire preuve de prudence. D’un côté, il ne leur incombe pas de faciliter la tâche des autorités de faire la preuve des actes répréhensibles. De l’autre côté, les conseillers juridiques doivent éviter de faire quoi que ce soit qui puisse être considéré comme une entrave à la justice.

Remarque : Éléments à considérer en lien avec le secret professionnel : Il est presque certain que les documents préexistants ne seront pas considérés comme privilégiés et qu’ils pourront donc possiblement être obtenus par les autorités. Les communications entre non-parties pourraient également ne pas être protégées par le secret professionnel et leur production pourrait être exigée. Par exemple, les communications avec les autorités chargées d’appliquer la loi ne sont généralement pas privilégiées.

Les spécialistes des TI judiciaires créeront souvent des images des disques durs des parties pertinentes et détermineront les catégories de documents qui doivent être conservés et recueillis. Les enquêtes internes peuvent générer des milliers de fichiers, il appartient donc aux sociétés de trouver l’équilibre entre la surproduction et la sous-production de documents. Si la surproduction peut ralentir l’enquête et augmenter les coûts, elle présente moins d’inconvénients que la sous-production. Pour remédier aux défis posés par la surproduction, les conseillers juridiques devraient faire des recherches ciblées pour s’assurer que le temps et les ressources sont consacrés au repérage de documents pertinents.

Ils devraient contrôler la collecte de documents afin de veiller au respect des politiques de conservation/rétention des documents, des protocoles d’examen et des mandats de l’enquête.

Les documents et données électroniques créent des problèmes particuliers pour les conseillers juridiques. À titre d’exemple, s’ils obtiennent des copies de documents et de données électroniques, ces renseignements se retrouveront à l’endroit où ils travaillent. Les autorités locales auront alors accès à ces renseignements et pourraient perquisitionner le cabinet juridique.

Pour éviter ce problème, vous pouvez suivre les directives suivantes :

• N’apportez aucun document comportant des éléments de preuve relatifs à une infraction au sein d’un territoire susceptible de faire l’objet d’une enquête. Cela s’applique autant aux documents sur papier qu’aux documents électroniques.
• Idéalement, le conseiller ou la conseillère juridique devrait examiner les documents là où ils se trouvent. Subsidiairement, il devrait les examiner au moyen d’un service infonuagique, à condition que ce service ne génère aucune copie stockée localement. Cette option est toutefois plus risquée.
• Examinez comment votre client accède à ces documents – surtout les façons dont les différentes succursales situées dans divers pays y accèdent. Les mesures de protection existantes empêchant l’accès aux documents depuis l’extérieur du territoire pertinent devraient être maintenues en place. Cependant, avant de mettre en œuvre des mesures de protection supplémentaires, le conseiller ou la conseillère juridique devrait se demander si cela constituerait une entrave à la justice.

Une fois tous les documents recueillis, ils devraient être organisés et consignés selon une méthode semblable à celle utilisée dans les litiges traditionnels. Des copies des documents originaux ou sur papier devraient être faites pour garantir leur préservation.

C. Entrevues avec des témoins

Les entrevues de témoins sont indissociables des enquêtes internes. En plus de situer les éléments de preuve documentaires et autres dans leur contexte, les déclarations de témoins représentent souvent la seule façon d’obtenir de l’information clé.

Les entrevues initiales peuvent avoir lieu avant d’avoir terminé l’examen des documents, afin de mieux comprendre les questions en litige et vous aider à cerner les documents pertinents. Il est toutefois préférable de réaliser la plupart des entrevues une fois l’examen des documents terminé.

Les entrevues qui précèdent l’examen des documents ont généralement lieu avec des personnes pouvant offrir de l’information de base qui seront disponibles pour une entrevue de suivi. Si la personne menant l’enquête risque de ne pouvoir interviewer un témoin qu’une seule fois (p. ex., un tiers ou l’auteur allégué de l’infraction), vaut mieux d’abord procéder à l’examen des documents et réaliser les entrevues permettant d’établir le contexte. Cela permettra à la personne qui procède à l’enquête d’être aussi bien informée que possible pour les entrevues clés.

Il est généralement préférable de réaliser les entrevues en personne, car celles‑ci permettent à la personne menant l’entrevue de mieux apprécier la crédibilité et de s’assurer que la pièce est sécurisée. Il peut cependant arriver qu’une entrevue en personne ne soit pas pratique.

Avant de réaliser une entrevue à distance, la personne qui mène l’entrevue devrait confirmer un certain nombre de détails d’ordre administratif, notamment l’interdiction d’enregistrer l’entrevue ou de communiquer avec un tiers pendant l’entrevue, que ce soit dans la même pièce ou par messagerie électronique.

Un scénario ou une ébauche détaillée du déroulement de l’entrevue devrait être préparé en préparation de toutes les entrevues de témoins. Les questions de dédommagement, de rémunération ou d’avances au titre des frais juridiques et les questions liées à la divulgation subséquente des déclarations de témoins devraient être abordées. Tous les témoins devraient être informés avant l’entrevue du point de vue de la société quant à ces questions.

Au début de chaque entrevue, un aperçu des fins de l’enquête devrait être présenté aux témoins et l’on devrait les informer de leurs droits et obligations au cas où les organismes de réglementation ou les avocats de la poursuite communiqueraient avec eux.

L’entrevue devrait toujours être consignée dans un dossier. La prudence est de mise si l’on décide d’enregistrer une entrevue sous forme numérique. Bien qu’il s’agisse de la méthode la plus rigoureuse pour créer un dossier, elle peut avoir un effet paralysant sur les témoins; il est donc généralement préférable de ne rédiger qu’un résumé écrit de l’entrevue. En outre, il existe une jurisprudence américaine selon laquelle les entrevues enregistrées ne sont pas privilégiées, parce que, contrairement aux notes d’entrevue écrites, elles ne peuvent contenir les pensées et impressions des juristes.

La plupart du temps, on préférera donc un résumé écrit d’une entrevue attirant l’attention sur les points importants. Le résumé écrit devrait être préparé immédiatement après l’entrevue. Le contenu et le format des notes d’entrevue devraient être laissés à la discrétion des conseillers juridiques externes et comprendre leurs impressions, dans le but de favoriser le maintien du privilège. La personne qui est principalement responsable de poser les questions devrait être accompagnée d’une personne dont la tâche consiste à prendre des notes (souvent un juriste débutant) afin d’assurer l’exactitude des notes d’entrevue.

D. Témoins employés et avertissement de type « Upjohn »

Les personnes qui devront être interviewées lors d’une enquête seront généralement les employés de la société.

Les témoins employés confèrent deux avantages importants. Premièrement, en tant qu’employés, ils ont le devoir de collaborer à l’enquête : un refus de le faire pourrait constituer un motif de congédiement. Deuxièmement, la société exerce un certain contrôle sur ces témoins qui pourraient s’avérer utiles par la suite. Par exemple, si la société souhaite participer à un programme d’immunité ou de clémence offert par un organisme chargé d’appliquer la loi, le fait de pouvoir obtenir des éléments de preuve de la part d’employés pourrait représenter une partie importante de la coopération.

Pour conserver ces avantages, une société ne devrait généralement pas congédier un employé officiellement avant que celui-ci ait fourni son témoignage à la personne responsable de l’enquête du côté de la société. En effet, comme la valeur de l’employé en tant que témoin est en grande partie perdue si l’employé est congédié, la menace de congédiement ne sera probablement pas efficace pour obliger un employé à coopérer. La société pourrait déterminer que le prix de la coopération est de garder l’employé en poste après l’enquête, ou de défrayer ses frais juridiques. Dans certaines circonstances, il pourrait toutefois être nécessaire de placer un employé en congé payé durant une enquête.

Il est également essentiel que les conseillers juridiques évitent de créer des conflits lorsqu’ils interagissent avec les employés, surtout quant à la question de savoir si le caractère privilégié de l’entrevue pourra ou non être invoqué. À cette fin, une pratique exemplaire consiste à commencer une entrevue en donnant une mise en garde de type Upjohn (aussi appelée avertissement de type « corporate Miranda ») pour garantir qu’il n’y a aucune confusion au sujet de l’objet de l’entrevue et du privilège qui s’y rattache. Dans une mise en garde de type Upjohn typique, le conseiller juridique formulera au témoin les mises en garde suivantes :

• Le conseiller juridique de la société ne représente pas l’employé, mais bien la société.
• L’employé est libre de retenir les services du juriste de son choix s’il le désire.
• L’entrevue est privilégiée, et le privilège appartient à la société, non à l’employé.
• La société, à son entière discrétion, peut choisir de renoncer à ce privilège en tout temps et sans préavis.
• La société a le droit de communiquer l’information obtenue des témoins employés avec d’autres autorités, et elle pourra le faire.

Même si les employés pourraient être moins communicatifs ou coopératifs après avoir entendu cette mise en garde en début d’entrevue, elle est néanmoins essentielle pour s’assurer que les employés ne pourront ensuite affirmer que le processus d’entrevue n’était pas équitable ou que leurs déclarations devraient être exclues au motif qu’elles sont privilégiées.

Une description générale des fins de l’entrevue devrait être présentée aux témoins employés. Par exemple, ils devraient être informés du fait que l’entrevue est nécessaire pour obtenir de l’information qui sera utile à la société dans le cadre d’une enquête sur l’affaire XYZ. Ce n’est toutefois pas nécessaire de tout leur dire (p. ex., la stratégie globale de la société ne devrait pas leur être communiquée). Bien que toute l’information n’ait pas à être transmise, induire un témoin en erreur quant à l’objet de l’entrevue peut entraîner une condamnation plus importante en dommages-intérêts (voir Chapell v. Canadian Pacific Railway, 2010 ABQB 441).

La personne responsable de l’enquête devrait également informer le témoin employé de l’importance de fournir de l’information véridique et franche, car la malhonnêteté durant des enquêtes internes en milieu de travail a donné lieu à des congédiements pour motif valable. Voir, à titre d’exemple, les décisions suivantes :

• Bell v. Computer Science Corp., 2007 ONCA 466;
• Cavic v. Costco Wholesale Canada Ltd., 2012 ONSC 5307 (confirmé par 2015 ONCA 215);
• Obeng v. Canada Safeway Ltd., 2009 BCSC 8;
• Di Vito v. MacDonald Dettwiler & Associates Ltd., 1996 CarswellBC 1525.

L’employé devrait être mis au courant si la société a obtenu une forme d’immunité ou de clémence qui protège l’employé contre les poursuites personnelles.

Lorsque l’on détermine qu’il est probable qu’un employé a commis une infraction, il est souvent prudent de recommander à cet employé de retenir les services de son propre conseiller juridique. La société devrait envisager la possibilité de payer les honoraires de ce juriste externe distinct. Cela peut contribuer à favoriser la coopération de l’employé. La société devrait également déterminer si les polices d’assurance des administrateurs et dirigeants peuvent couvrir certains frais juridiques.

E. Protection des données et respect de la vie privée

Pratiquement chaque pays a adopté des lois sur la protection de la vie privée et des renseignements personnels. Les lois sur la protection de la vie privée n’empêcheront généralement pas une société de mener une enquête interne et d’utiliser ces renseignements dans ses interactions avec les organismes chargés d’appliquer la loi, mais elles peuvent imposer certaines restrictions.

À titre d’exemple, au Canada, la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (LPRPDE) permet à un organisme de recueillir des renseignements personnels à l’insu de la personne intéressée ou sans son consentement pour enquêter sur la violation d’un accord ou la contravention au droit fédéral ou provincial et d’utiliser les renseignements personnels dans le cadre d’une enquête sur une contravention au droit fédéral, provincial ou étranger. Par conséquent, la LPRPDE permet à un organisme d’utiliser des renseignements personnels pour enquêter sur une contravention au droit étranger, mais, curieusement, pas d’en recueillir à cette fin.

Les juristes devraient donc toujours connaître les lois sur la protection de la vie privée qui sont susceptibles de s’appliquer à la collecte et à l’utilisation de renseignements personnels dans le cadre d’une enquête.

F. Rapport d’enquête final

À la fin de l’enquête, le conseiller juridique devrait communiquer toute l’information et toutes ses conclusions. Une attention particulière devrait être accordée au format du rapport final.

Un rapport écrit a l’avantage de documenter clairement le processus, les conclusions et les mesures correctives requises. Il aide les membres du conseil à bien s’acquitter de leur devoir fiducial de tirer leurs propres conclusions en fonction de toute l’information qui a été mise à leur disposition.

Le principal inconvénient du rapport écrit est qu’il crée souvent un registre clair des actes répréhensibles ou pénaux. Bien qu’il soit privilégié, ce rapport pourra être sollicité par les organismes de réglementation, les autorités poursuivantes, les représentants des parties adverses dans un litige civil et les parties contractantes dans d’éventuels contrôles diligents de routine. Un rapport écrit augmente en outre le risque de fuites et de perte de confidentialité et de privilège.

Lorsque les organisations décident de ne pas préparer de rapport écrit, il arrive souvent que le conseiller juridique présente oralement un rapport détaillé (appuyé par un diaporama), qui sera conservé dans ses dossiers privilégiés. Mais même lorsque les conclusions clés sont présentées verbalement, une pratique exemplaire consiste à documenter le processus d’enquête, puisque cela consacre la bonne foi de la réponse de la société. Les conseillers juridiques visent souvent à concilier les avantages et les inconvénients du rapport écrit en présentant un rapport écrit des étapes de l’enquête et des recommandations de mesures correctives, mais en ne signalant qu’oralement les détails de tout acte répréhensible.