Après l’arrêt IGGillis Holdings : protéger le secret professionnel tout en prodiguant des conseils juridiques communs

Le récent arrêt rendu par la Cour d’appel fédérale dans l’affaire IGGillis Holdings (uniquement en anglais) apporte confort et certitude aux juristes spécialisés dans le domaine des opérations commerciales et aux avocats-conseils qui collaborent dans le complexe milieu juridique actuel. Alors que l’affaire est née dans le contexte d’une vérification fiscale, ses enseignements quant au secret professionnel devraient toucher tous les domaines de l’exercice du droit.

L’arrêt IGGillis Holdings affirme sans l’ombre d’un doute que la communication de conseils juridiques aux autres parties à l’opération commerciale ou la collaboration avec les avocats des autres parties pour concevoir lesdits conseils juridiques ne constitue pas une renonciation au secret professionnel lorsque la collaboration a lieu dans le cadre d’un intérêt commun touchant à l’opération.  Comme cela a été expliqué l’automne dernier dans le magazine ABC National, l’ABC est intervenue dans cet appel très en vue pour aider à examiner de façon exhaustive les enjeux sous-jacents et les pratiques communes des membres du barreau canadien.

Dans son mémoire, l’ABC a soutenu que [traduction] « plus un enjeu juridique est important et complexe, plus les clients vont probablement retenir les services d’équipes de juristes spécialisés venus de multiples cabinets pour qu’ils leur fournissent, ensemble, des conseils juridiques ». La décision antérieure de la Cour fédérale qui affirmait que l’exception d’intérêt commun à la renonciation au secret professionnel ne s’appliquait pas dans le contexte des opérations commerciales ou des conseils prodigués hors contentieux a jeté un sérieux doute sur la collaboration active entre différentes parties et leurs avocats respectifs. Cela a conduit les juristes à marquer un temps d’arrêt et à réfléchir aux meilleurs moyens de protéger les droits de leurs clients tombant sous le coup du secret professionnel, tout en reconnaissant que ces derniers auront fréquemment un intérêt pratique dans la mise en commun des conseils protégés par le secret professionnel ou à collaborer directement avec l’avocat d’une autre partie. 

Certains juristes ont trouvé des solutions créatives à la question, telles que l’utilisation de lettres de mandat communes à plusieurs des parties à l’opération commerciale et le regroupement des juristes sous un mandat distinct. Cependant, il n’était pas toujours possible de mettre en œuvre de telles solutions, et lorsque c’était faisable, cela exigeait un investissement accru en temps et efforts, sans compter les communications pour parvenir au même résultat que celui découlant de la mise en œuvre directe de l’exception d’intérêt commun. La complexité supplémentaire ajoutée aux relations sous-jacentes alourdissait en outre le fardeau pesant sur les juristes qui devaient gérer leurs obligations professionnelles envers leurs clients.

La Cour d’appel fédérale a confirmé que l’exception d’intérêt commun transactionnel est solidement établie en droit canadien. Elle a affirmé qu’il n’était pas approprié pour la Cour fédérale d’effectivement autoriser une décision d’un tribunal new-yorkais à infirmer la jurisprudence pertinente en Alberta et en Colombie-Britannique qui s’appliquait à l’affaire IGGillis Holdings. 

Le ministère public n’a pas encore indiqué s’il va demander à la Cour suprême du Canada de l’autoriser à déposer un pourvoi. Appliquant la décision de la Cour d’appel, les clients et leurs avocats pourraient sans problème reprendre les vieilles habitudes de communication et de collaboration avec les autres parties et leurs avocats pour parvenir à un intérêt commun sans renoncer par inadvertance au secret professionnel. Ce genre d’approche collaborative peut économiser temps et argent et peut réduire les risques de litiges subséquents. 

Comme l’a souligné la Cour d’appel fédérale [traduction] « [f]ace à une [loi complexe], il pourrait bien s’avérer plus efficient et mieux répondre aux intérêts respectifs des clients que les avocats collaborent pour prodiguer les conseils concernant son application à une série d’opérations commerciales devant être conclues par les parties ».

Bien que l’arrêt IGGillis Holding soit une bonne nouvelle pour les pratiques transactionnelles et de conseils, elle sert aussi d’important rappel adressé à la profession qu’elle doit être vigilante au sujet de la protection du secret professionnel. Les juristes seraient bien avisés de mettre en œuvre toutes les pratiques exemplaires suivantes prônées par l’ABC lorsqu’ils divulguent des communications tombant sous le coup du secret professionnel ou lorsqu’ils collaborent avec des avocats ou d’autres parties pour élaborer des conseils juridiques communs.

• L’avocat devrait expliquer à ses clients les enjeux et difficultés essentiels posés par la collaboration avec d’autres parties ou leurs avocats ou les deux, y compris les possibles avantages, leurs obligations envers les clients, les conflits d’intérêts, le risque de renonciation au secret professionnel, le retrait de services, et toute méthode pour minimiser ou régler les difficultés ou litiges connexes.
• L’avocat devrait s’assurer qu’il est en mesure d’agir selon les instructions de ses clients et que la collaboration particulière répond aux intérêts supérieurs de ses clients, représentant ses clients avec loyauté et conformément à la déontologie et aux meilleures traditions de la profession.
• L’avocat devrait documenter les engagements et intentions des clients aux fins de clarté et de postérité, et devrait plus précisément exprimer clairement les intentions de maintenir, face aux tiers, le caractère confidentiel de tous les documents protégés par le secret professionnel ainsi que les cas limités, le cas échéant, dans lesquels lesdits documents pourraient être divulgués à des tiers (p. ex., seulement moyennant le consentement de toutes les parties, seulement après avoir donné un préavis suffisant aux autres parties ou seulement lorsque la loi l’exige).

Mark Tonkovich, Jacques Bernier et Stephanie Dewey, du cabinet Baker McKenzie, ont agi au nom de l’ABC dans cette intervention devant la Cour d’appel fédérale dans l’appel IGGillis Holdings.