Plus de clarté concernant les accords de fixation des salaires et de non-débauchage

La Section du droit de la concurrence et de l’investissement étranger de l’Association du Barreau canadien offre une liste complète de suggestions (mémoire disponible uniquement en anglais; les citations qui en sont tirées sont des traductions) pour améliorer le projet de lignes directrices sur l’application de la loi concernant les accords de fixation des salaires et de non-débauchage publié par le Bureau de la concurrence. Voici un résumé de ses principales suggestions.

Premièrement, les lignes directrices devraient offrir une définition plus claire des termes employeurs et employés et prévoir un cadre pour clarifier les critères selon lesquels une personne serait considérée comme employée aux fins du paragraphe 45(1.1) de la Loi sur la concurrence en tenant compte des lois, des lignes directrices et es normes fédérales, provinciales et territoriales, ainsi que la jurisprudence pertinente. Le mémoire suggère également de « préciser davantage qui peut contraindre pénalement une entreprise et quelles garanties une entreprise peut mettre en place pour se prémunir contre la conduite d’un employé qui s’écarte des politiques de l’entreprise ».

Les lignes directrices devraient par ailleurs préciser quels accords communs aux fusions, aux coentreprises ou aux alliances stratégiques seront généralement exemptés d’examen, en particulier dans les cas impliquant des sociétés de services professionnels, des cabinets-conseils, des sous-traitants et des agences de recrutement. « Le Bureau devrait indiquer qu’en raison de leur nature, ces accords ne seront habituellement pas examinés en vertu de l’article 45, comme il l’a fait dans les Lignes directrices sur la collaboration entre concurrents en ce qui concerne les arrangements de distribution mixte. »

En outre, la section croit que le Bureau ne devrait pas remettre en question la portée des restrictions pour les accords authentiques. « Considérer si la durée, la portée géographique ou l’objet d’une restriction sont raisonnables ne devrait être pertinent que pour évaluer si la restriction est, dans les faits, l’objectif principal de l’accord entre les parties », indique la lettre. La question de savoir si les restrictions vont trop loin et risquent de nuire à la concurrence devrait faire l’objet d’une analyse en vertu de l’article 90.1 avant que les parties ne soient passibles de poursuites pénales.

De même, les accords entre franchiseurs et franchisés ne devraient être considérés que sur une base civile, sauf circonstances exceptionnelles. Les lignes directrices devraient aussi préciser qu’en l’absence d’imposture, « les franchiseurs ne seront pas exposés à des poursuites pénales s’ils imposent des normes qui sont habituelles dans le modèle de franchise auquel leurs franchisés doivent se conformer et qui peut dicter les conditions d’emploi des employés des franchisés ».

Autres enjeux

La section aimerait avoir plus de détails sur la différence entre les clauses de non-sollicitation et les clauses de non-embauche dans le contexte des transactions et des alliances stratégiques. « Clarifier les lignes directrices aiderait les entreprises à mieux comprendre quand ces clauses sont appropriées et quand elles sont susceptibles d’être considérées comme anticoncurrentielles. On éviterait ainsi d’accroître l’incertitude et, potentiellement, de geler des pratiques commerciales légitimes et proconcurrentielles. »

Les lignes directrices devraient également préciser que le paragraphe 45(1.1) et l’interdiction de fixation des salaires ne s’appliquent pas aux employés syndiqués ni à leurs employeurs engagés dans des négociations collectives.

Enfin, la section suggère que le Bureau de la concurrence traite plusieurs situations hypothétiques, comme le partage d’informations dans le contexte d’employés potentiels exigeant de connaître la rémunération et les avantages sociaux de l’employeur avant d’accepter un emploi. À titre d’exemple : les employeurs qui surveillent les offres d’emploi de leurs concurrents contreviennent-ils au paragraphe 45(1.1) de la Loi sur la concurrence?