Protéger la sécurité et la prospérité des Canadiens

Les menaces économiques ne font pas autant les manchettes que les autres risques qui guettent le Canada, mais elles ne sont pas pour autant sans danger pour la sécurité et la prospérité nationales. Plus tôt cette année, le gouvernement fédéral a formé un groupe de travail pour étudier et endiguer les menaces nouvelles et émergentes, et a demandé aux intervenants de faire leurs commentaires.

La Section du droit de la concurrence et de l’investissement étranger de l’Association du Barreau canadien a fourni des recommandations détaillées (en anglais seulement, toutes les citations qui en sont tirées sont des traductions), dont les plus importantes sont résumées ci-dessous.

Avis et approbations préalables à la conclusion

La Section de l’ABC est de l’avis qu’un régime ciblé d’avis et d’approbations serait efficace pour prévenir le gouvernement des investissements potentiellement préoccupants avant leur exécution et apporter une prévisibilité et une certitude réglementaire accrues aux investisseurs étrangers et aux entreprises canadiennes. Pour ce faire, un tel régime doit cibler les investissements à haut risque, se baser sur des seuils clairs et être exempt d’obligations de conformité exigeant beaucoup de temps et d’effort.

En ce qui concerne la possibilité d’imposer des avis préalables à la conclusion dans certains secteurs technologiques, la section affirme que, quelle que soit l’approche, « les exigences de dépôt préalable doivent être claires et sans équivoque pour limiter concrètement le nombre d’investissements qui y sont assujettis ». Si une liste des secteurs commerciaux ou technologiques peut être utile pour orienter les investisseurs étrangers, le gouvernement doit veiller à ce que les descriptions ne soient ni trop vagues ni trop générales. Par exemple, on pourrait recourir aux codes du Système de classification des industries de l’Amérique du Nord ou à d’autres paramètres clairs de ce genre.

Exemption pour les pays à faible risque

Comme le fait remarquer la section, plus des deux tiers des investissements étrangers proviennent des États-Unis, du Royaume-Uni et de l’Australie. « Nous croyons que les investissements de ces pays sont très peu susceptibles de soulever des préoccupations de sécurité nationale. Par conséquent, nous recommandons fortement d’exempter les investisseurs des États-Unis, du Royaume-Uni et de l’Australie de tout régime imposant un avis préalable à la conclusion. (On pourrait inclure la Nouvelle-Zélande pour traiter équitablement les pays du Groupe des cinq.) »

Cette mesure réduirait le fardeau sur les investisseurs étrangers des pays susmentionnés, sans réellement nuire à la capacité du gouvernement de faire appliquer la Loi sur Investissement Canada.

Atténuation

La plupart des investissements comportent certains risques et avantages pour l’économie canadienne, indique la section. « L’atténuation est, et devrait être vue comme une solution possible dans le cas des volets d’investissements qui présentent un risque de préjudice à la sécurité du Canada. »

Les investisseurs de bonne foi accepteront généralement les mesures d’atténuation raisonnables, surtout s’ils sont prévenus de la possibilité de telles mesures et que la mise en conformité n’est pas démesurément contraignante. « L’incertitude réglementaire peut avoir un effet domino qui décourage les investisseurs non problématiques », explique la section, qui incite le gouvernement à recenser les mesures d’atténuation dans le rapport annuel sur la Loi sur Investissement Canada pour en faire un guide informel aux investisseurs et aux juristes.

La section propose une liste de mesures d’atténuation technologiques et matérielles qu’elle juge souhaitables (p. ex. séparation des réseaux, restrictions géographiques raisonnables, vidéosurveillance), en ajoutant que « l’atténuation structurelle, par exemple par le refus ou le dessaisissement de secteurs d’activité, ne doit pas être imposée à moins de nécessité absolue ».

Application des mesures

La section considère que le travail pour voir au respect des mesures est « une partie importante d’un régime de sécurité nationale efficace » et que la Division de l’examen des investissements doit disposer des ressources nécessaires pour assurer la conformité s’il y a lieu.

Elle juge d’une part que le Canada devrait adopter une approche de mise en application des mesures comparable à celle des autres pays du Groupe des cinq, notamment des amendes sévères pour omission de présenter une demande ou de produire un avis obligatoires lorsque certaines conditions sont remplies. D’autre part, la section « ne croit pas que les investisseurs devraient écoper d’amendes pour des “contraventions” à la sécurité nationale ».

Étant donné que la grande majorité des investissements ne soulèvent aucune préoccupation sur le plan de la sécurité nationale ou des avantages nets, la section estime que les investisseurs ne devraient recevoir des amendes que s’ils omettent de se conformer aux exigences ministérielles de présenter une demande ou un avis obligatoires. « Nous ne croyons pas que ces investisseurs devraient courir le risque d’être sanctionnés pour un défaut d’avis involontaire. »

Transparence dans le processus d’examen relatif à la sécurité nationale

Il peut être frustrant pour les investisseurs de répondre aux préoccupations de sécurité nationale du gouvernement s’ils n’en savent pas assez sur celles-ci. Bien que la section soit consciente de l’importance de protéger la sécurité nationale et reconnaisse les récentes améliorations en matière de communication sur le sujet, elle estime qu’il est possible d’en faire plus sans compromettre cette sécurité.

Le processus d’examen au regard de la sécurité nationale peut également être amélioré au moyen d’un avocat spécial, soit quelqu’un qui serait doté d’une autorisation de sécurité et qui agirait comme surveillant de l’équité, pour « rappeler à toutes les parties les considérations dictées par l’examen relatif à la sécurité, notamment celles portant sur les menaces légitimes à la sécurité du Canada et de ses alliés. Cet avocat spécial assisterait aux délibérations officielles d’une transaction afin d’attester que le processus est objectif, équitable et respectueux des considérations relatives à la sécurité ».