Éléments à ne pas oublier lors de l’examen de la Loi sur Investissement Canada

La Section du droit de la concurrence de l’ABC a fait valoir sa position dans le cadre de l’étude de la Loi sur Investissement Canada entreprise par le Parlement. Le 18 juin dernier, elle a eu l’occasion de présenter ses conclusions au Comité permanent de l’industrie, des sciences et de la technologie de la Chambre des communes.

Dans le cadre du bouleversement économique entraîné par la pandémie de COVID-19, le Comité entreprend l’étude d’un certain nombre de questions. Notamment, il se penche sur la question de savoir si les seuils d’évaluation de la Loi sont appropriés pour faire un examen des avantages nets compte tenu de la potentielle dépréciation extrême des entreprises des industries canadiennes stratégiques, et sur celle de savoir si le Canada devrait imposer un moratoire temporaire sur les acquisitions par des entreprises d’État de pays totalitaires.

Les principales conclusions de l’ABC sont qu’il n’est pas nécessaire de rajuster le régime d’examen relatif à la sécurité nationale prévu par la Loi étant donné les pouvoirs étendus que ce régime confère déjà au gouvernement, et qu’il se peut que le gouvernement ne soit pas en mesure de diminuer les seuils d’examen de l’avantage net en raison de ses obligations commerciales internationales.

Selon la Section de l’ABC, à quelques exceptions près, tout investisseur étranger doit déposer une demande d’examen aux termes de la Loi lorsqu’il acquiert le contrôle d’une entreprise canadienne existante. En 2018-2019, le plus récent exercice pour lequel on trouve des données, il y a eu 962 demandes. De ce nombre, neuf investissements ont fait l’objet d’un examen de l’avantage net après qu’on eut constaté que les investissements dépassaient certains seuils financiers. Neuf autres ont fait l’objet d’un avis relatif à la sécurité nationale.

Dans son mémoire, la Section évoque certains éléments contextuels ayant mené à l’établissement des seuils actuels et présente les répercussions qu’ont entraînées ces seuils sur les examens effectués par le gouvernement.

« Le gouvernement a continué à augmenter les seuils d’examen de l’avantage net en sachant qu’il demeurait compétent en matière de sécurité nationale à l’égard de tout investissement dans un secteur délicat ou névralgique qui ne ferait plus l’objet d’un examen de l’avantage net. Ainsi, il peut toujours décider d’examiner un investissement jugé particulièrement délicat ou stratégique en vertu des dispositions relatives à la sécurité nationale. Le régime d’examen de la sécurité nationale lui a donc conféré un certain degré de “protection” tandis qu’il majorait les seuils d’examen de l’avantage net. »

La Section fait observer que certaines de ces augmentations des seuils d’examen de l’avantage net ont été intégrées dans des accords commerciaux internationaux, ce qui « semble avoir pour effet de limiter sa capacité de réduire appréciablement ces seuils ». Elle recommande au Comité de vérifier cela auprès de spécialistes des accords commerciaux.

Bien que l’augmentation des seuils d’examen de l’avantage net semble signifier que la capacité du Canada à intervenir dans le cas d’une dépréciation des entreprises soit limitée, il pourrait intervenir en se prévalant des dispositions relatives à la sécurité nationale.

Les membres de la Section ne sont pas parvenus à un consensus quant à la question de savoir si le Comité devrait imposer un moratoire sur les investissements en provenance de certains pays ou dans certains secteurs.

« À tout le moins, il faudrait avoir grand soin de définir clairement les secteurs ou les pays auxquels on appliquerait des seuils différents ou une sorte de moratoire temporaire, afin de prévenir les ambiguïtés ou les zones d’incertitude dans l’application de la Loi. Sans cela, on risque de décourager les investissements totalement inoffensifs, précisément quand le Canada est aux prises avec d’énormes difficultés économiques. »

Debbie Salzberger (McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L.), présidente du comité sur l’examen de l’investissement étranger de la Section, et Michael Kilby (Stikeman Elliott S.E.N.C.R.L.), vice-président, ont tous deux témoigné devant le Comité permanent de l’industrie.