La Section du droit de la concurrence fait des recommandations quant aux lignes directrices des États-Unis sur les fusions verticales

L’intégration de l’économie en Amérique du Nord est telle qu’il est tout probable que la réglementation touchant à une société dans un pays aura également une incidence sur la société mère ou une filiale dans un autre pays. C’est la raison pour laquelle la Section du droit de la concurrence de l’ABC était heureuse d’examiner l’ébauche des lignes directrices sur les fusions verticales qu’a publiée la division Antitrust du ministère de la Justice américain et la Federal Trade Commission.

La section a fait huit recommandations dans son mémoire (en anglais seulement) adressé aux agences américaines, qui abordent autant des sujets tels la définition du terme « related products » (produits connexes) que les avantages relatifs des mesures correctives structurelles par rapport à comportementales pour répondre à des préoccupations liées aux fusions verticales.

La section souligne que dans l’ébauche des lignes directrices, il est indiqué que les agences [TRADUCTION] « préciseront au moins un produit connexe » (will specify one or more related products), mais on ne définit pas le degré du caractère connexe requis, ni comment celui-ci sera déterminé. Les lignes directrices sont aussi muettes quant à la façon de déterminer si un lien entre un marché pertinent et un produit connexe est important du point de vue de la concurrence. Elle recommande ainsi que soit précisé dans les lignes directrices le degré de précision exigé aux fins de l’évaluation d’un produit connexe.

Par ailleurs, les lignes directrices établissent le seuil de la « zone sûre » à 20 % – ce qui est nettement inférieur à la mesure de contrôle des fusions verticales utilisée à l’échelle internationale – et viennent ensuite le réduire en suggérant que le seuil de la « zone sûre » pourrait ne pas être « sûr » du tout, en fonction d’autres facteurs concurrentiels dont on pourrait aussi tenir compte.

Les lignes directrices énoncent aussi qu’il est peu probable que les agences contestent une fusion verticale qui se trouve sous le seuil de 20 %, ce qui laisse entendre que ces fusions pourraient toujours faire l’objet d’un examen même si une contestation s’avère improbable.

La section recommande ainsi que les lignes directrices sur les fusions verticales : (a) délimitent les circonstances dans lesquelles il est probable que les agences s’écartent du seuil de 20 %; et (b) indiquent [TRADUCTION] « qu’il est peu probable que les agences contestent ou examinent de façon approfondie » une fusion qui n’atteint pas le seuil de 20 %.

Au nombre des autres recommandations proposées aux lignes directrices figurent les suivantes :

• Clarifier le fait que les facteurs de la motivation et de la capacité de se livrer à un comportement d’exclusion doivent tous deux être présents pour soulever des préoccupations en matière de concurrence.
• Ajouter des commentaires et des exemples concernant la forclusion partielle du client.
• Reconnaître les difficultés qui se présentent lors de tentatives d’éliminer la double marginalisation et d’autres gains en efficience au moyen de la passation de marchés comme solution de rechange à l’intégration verticale.
• Préciser les différents types de gains en efficience qui peuvent être réalisés par l’entremise de fusions verticales.
• Donner des points de repère quant aux situations dans lesquelles les agences envisageraient des mesures correctives comportementales plutôt que des mesures correctives structurelles.