Droit de la concurrence : préoccupations en temps de pandémie

Des pratiques commerciales susceptibles d’être considérées comme anti-concurrentielles en temps normal pourraient être exactement ce dont on a besoin en temps de pandémie, tout comme la collaboration entre concurrents pourrait s’avérer nécessaire pour garder les chaînes d’approvisionnement essentiel ouvertes.

À cette fin, la Section du droit de la concurrence a écrit au ministre de l’Innovation, des Sciences et de l’Industrie (ISI) et au commissaire de la concurrence pour leur faire parvenir des suggestions constructives sur la meilleure façon de s’y prendre.

Dans la lettre du 9 avril [en anglais seulement] qu’elle a adressée au ministre de l’ISI, M. Navdeep Bains, la Section exhorte ce dernier à modifier la Loi sur la concurrence afin de lui permettre de soustraire à l’application de la loi certaines ententes et fusions entre concurrents, lorsque celles-ci sont conclues pour des motifs d’intérêt public en réponse à la pandémie.

[TRADUCTION] « Dans le contexte actuel, nous croyons que des mesures urgentes s’imposent afin de s’assurer que la Loi sur la concurrence n’a pas d’effet paralysant sur la capacité des entreprises de fournir des produits et des services qui répondent aux besoins des Canadiens », observe la Section. « Alors que la situation d’urgence provoquée par la COVID-19 s’accentue et s’allonge, il existe un risque bien réel que les chaînes d’approvisionnement ne fournissent plus, que les entreprises fassent faillite et que les produits et services essentiels ne soient plus disponibles. »

La Section a également fait part au commissaire de la concurrence des préoccupations concernant la déclaration du 8 avril dans laquelle le Bureau de la concurrence explique son approche à l’égard de la collaboration entre concurrents durant la crise. La Section est d’avis que certains éléments du contenu de la déclaration pourraient limiter les collaborations entre concurrents motivés par le « désir d’apporter leur contribution à la réponse à la crise ».

Par exemple, il se pourrait que le message envoyé par le Bureau soit contradictoire au sujet de la flexibilité dont il fera preuve, puisqu’il souligne également qu’il n’aura aucune tolérance envers toute tentative d’abuser de cette flexibilité en vue de dissimuler un comportement non nécessaire qui enfreindrait la Loi sur la concurrence. [TRADUCTION] « Nous recommandons que l’expression “aucune tolérance” soit strictement réservée aux leurres qui ne seraient pas des tentatives légitimes de résoudre des enjeux liés à la COVID-19. Le Bureau devrait également préciser qu’il n’aura pas recours à son pouvoir discrétionnaire de traiter comme criminelle une conduite qui outrepasserait ce qu’il considère comme absolument nécessaire pour résoudre l’enjeu lié à la COVID-10 qui a motivé cette conduite. »

Quelques modifications dans la formulation permettraient en outre de clarifier les intentions du Bureau quant à l’exercice de son pouvoir discrétionnaire. Par exemple, la Section suggère d’utiliser la formule « le Bureau s’abstiendra d’exercer un contrôle » dans certaines situations plutôt que « le Bureau s’abstiendra généralement d’exercer un contrôle ».

Il y a en outre la question de savoir à quel point cette déclaration sera contraignante, étant donné que le Bureau qualifie d’« informelle » son orientation sur la collaboration liée à la COVID-19.

[TRADUCTION] « Pour certains, cela laisse entendre que cette orientation n’aura aucune force exécutoire (même pour le commissaire). Puisqu’enfreindre l’article 45 constitue un acte criminel grave, plusieurs entreprises auront besoin d’être rassurées davantage sur le fait qu’elles ne feront pas l’objet de poursuites criminelles. »

La Section note quelques autres préoccupations, dont les suivantes :

• L’incertitude entourant l’exigence de « bonne foi »
• Les délais de réponse du Bureau
• La question de savoir si le processus du Bureau pourra être utilisé de façon anonyme par l’intermédiaire d’un avocat indépendant
• Des préoccupations à l’égard de la confidentialité
• Un risque accru de recours privés