Malfaçons et clauses d’exclusion dans les assurances des risques des entrepreneurs de construction : les affaires Acciona et Ledcor

Article paru à l’origine dans le bulletin électronique Constructive Views de Heal & Co., abrégé et reproduit pour l’ABC avec la permission de l’auteur.

Par Firas Ayoub

Lors de deux jugements récents, les tribunaux se sont penchés sur d’importantes clauses d’exclusion de vices dans des « assurances de construction en cours » ou « assurances des risques des entrepreneurs ». Les décisions rendues étant cependant contradictoires, les secteurs de la construction et de l’assurance devront vraisemblablement attendre des clarifications sur l’interprétation et l’application des exclusions visant les malfaçons.

LEG2/96

La clause d’exclusion LEG2/96 (d’après le London Engineering Group, qui l’a créée) a beaucoup fait parler d’elle ces dernières années sur la question des malfaçons. En voici une traduction :

Les assureurs ne seront pas responsables des frais découlant de défauts matériels ou de vices dans l’exécution, la conception, la planification ou les spécifications. Si une partie du bien assuré (travaux contractuels) présentant un de ces vices subit un dommage, ne seront pas couverts les coûts qui auraient été engagés si le remplacement ou la rectification du bien avaient été effectués immédiatement avant qu’il soit endommagé.

Pour l’application de la police et non uniquement de la présente clause, il est entendu et convenu qu’aucune partie du bien assuré (travaux contractuels) ne sera considérée comme endommagée par la seule présence d’un défaut matériel ou d’un vice dans l’exécution, la conception, la planification ou les spécifications^{Note de bas de page1}.

L’affaire Acciona Infrastructure Canada Inc. v. Allianz Global Risks US Insurance Co., 2014 BCSC 1568, a mené à l’interprétation de cette clause pour la première fois au Canada. La Cour d’appel de l’Alberta s’est aussi penchée sur une exclusion touchant les vices de conception et d’exécution dans Ledcor Construction Limited v. Northbridge Indemnity Insurance Company, 2015 ABCA 121. Voyons les deux cas.

Acciona

Dans l’affaire Acciona, le demandeur est une coentreprise de conception et de construction pour un projet d’agrandissement d’un hôpital. Durant la construction, il a été découvert que les dalles de béton de la nouvelle structure subissaient une « flexion excessive ».

Acciona demande un recouvrement des coûts de réfection en vertu de son assurance de construction en cours. L’assureur rejette la réclamation, invoquant que les dalles sont en elles-mêmes défectueuses plutôt que physiquement endommagées.

Le juge Skolrood estime que la fissuration et la flexion excessive du dallage constituent [traduction] « un défaut matériel ou un vice d’exécution ou de conception » et que par conséquent, la clause LEG2/96 s’applique. Cependant, l’exclusion ne s’étendant pas aux coûts de réfection ou de remplacement du bien endommagé lui-même, il juge qu’Acciona a droit à un recouvrement de 8 514 931,00 $^{Note de bas de page2}.

Ledcor

Dans l’affaire Ledcor, une entreprise a endommagé des fenêtres en effectuant le nettoyage final des lieux.

Le juge de première instance conclut que les dommages sont couverts par l’assurance de l’entrepreneur et que l’exclusion concernant les malfaçons ne s’applique pas. En effet, l’interprétation de la clause par les deux parties lui semblant plausible et la jurisprudence, incertaine et inconstante, il tranche en faveur de l’assuré en appliquant le principe contra proferentem, selon lequel le contrat est interprété contre son rédacteur en cas d’ambiguïté^{Note de bas de page3}.

En appel, la cour cherche principalement à savoir si les dommages sont [traduction] « dus à une “mauvaise exécution” ou s’ils sont “consécutifs” »^{Note de bas de page4}, et détermine qu’ils sont en effet exclus.

Comme dans Acciona, la police, qui couvre l’entreprise de nettoyage comme assuré supplémentaire, exclut le coût de compensation des défauts des matériaux de construction ou de la mauvaise conception ou exécution. Selon la cour, son but était de protéger le titulaire non contre ce genre de problèmes, mais plutôt contre les imprévus en cours de construction.

La Cour d’appel de l’Alberta estime que la bonne interprétation de l’exclusion est que l’assurance ne s’applique pas aux dommages physiquement ou systématiquement liés aux travaux en cours^{Note de bas de page5}. Ainsi, le coût de remplacement des fenêtres est exclu. Selon la Cour, la tâche de l’entreprise de nettoyage faisait partie de l’« exécution » des travaux même s’il n’en résultait pas de produit physique, du fait que la police couvre le projet entier et tous les sous-traitants^{Note de bas de page6}.

Analyse

Dans Acciona, le tribunal s’est concentré sur la visée de la clause d’exclusion, qu’il voit simplement comme un moyen de prévenir le recouvrement des coûts de règlement d’un vice, et non des dommages consécutifs. À l’opposé, dans Ledcor, la Cour d’appel a débouté la demande de réclamation pour dommages parce que ceux-ci sont liés au vice en question.

Ces deux raisonnements divergents n’ont rien pour orienter ou rassurer les joueurs du secteur de la construction cherchant à savoir comment les tribunaux pourront interpréter la clause LEG2/96 et ses exclusions. Néanmoins, voici quelques observations générales quant aux lacunes possibles dans la formulation et l’application de telles clauses, ainsi qu’à leur interprétation possible.

• La logique du juge Skolrood dans le dossier Acciona indique qu’il est possible de séparer le vice d’exécution du dommage qui en résulte. En pratique, un tel exercice dépendrait chaque fois des circonstances du projet, ce qui ne donne aucune certitude quant à l’issue d’autres litiges autour de la clause LEG2/96.
• La clause LEG2/96 exclut le coût de réparation du dommage si [traduction] « le remplacement ou la rectification du bien avaient été effectués immédiatement avant qu’il soit endommagé^{Note de bas de page7} ». Il n’est cependant pas toujours possible de calculer ce montant avant sinistre. Dans certains cas, on pourrait même déterminer qu’aucune réparation préventive n’était possible. Comment, alors, calculer les coûts?
• Étant donné que le juge de première instance dans l’affaire Ledcor trouvait les deux interprétations de l’exclusion plausibles, les assureurs devraient revoir la formulation de telles clauses pour les rendre moins ambigües et clarifier leur portée.
• L’arrêt Acciona semble avoir mis la barre plus haut quant à ce que l’assureur doit prouver pour refuser une indemnisation pour dommages, y compris dans les cas où il avance que les travaux en question ont souffert d’un manque de prévoyance assimilable à une malfaçon.

L’avis d’appel déposé le 12 septembre 2014 pour les assureurs de l’affaire Acciona n’a pas encore abouti à une décision. Croisons les doigts pour que le jugement à venir jette de nouvelles lumières sur l’interprétation de la clause LEG2/96.

Firas Ayoub est avocat adjoint chez Heal & Co. LLC.