Avec les comptes en fidéicommis, ce sont les détails qui tuent

Note : Cet article a paru initialement dans l’édition du 29 août 2014 de The Lawyers Weekly.

Après le droit et l’obligation de maintien du secret professionnel, le droit et le privilège d’obtenir et de détenir des fonds en fidéicommis constituent un aspect important et caractéristique de ce que signifie être juriste. Le public confie à notre profession le mandat spécial de détenir et d’utiliser des fonds appartenant aux clients ou à des tiers participant à une opération de laquelle s’occupe le juriste. Je ne connais aucun juriste exerçant en droit immobilier qui n’utilise pas de compte en fidéicommis dans la représentation de ses clients et qui n’a pas entendu parler de fraude dans le contexte d’opérations immobilières.

Malheureusement, nous savons que des membres de notre profession ont été trompés par des fraudeurs qui élaborent des combines habiles et difficiles à repérer, mais ce n’est pas sur cela que porte le présent article. De façon plus routinière, les fonds en fidéicommis peuvent aussi être mal gérés par des juristes qui ne suivent pas d’assez près leurs comptes en fidéicommis.

Les juristes exerçant en droit immobilier ont affaire à d’importantes sommes d’argent, mais ce sont souvent les petits montants qui causent des difficultés; par exemple, les frais de virement. Souvent, les fonds hypothécaires sont déposés par virement directement dans le compte en fidéicommis du juriste. Le montant transféré correspond à l’avance sur prêt hypothécaire moins les frais de virement correspondants. Généralement, le prêteur informe à l’avance le juriste du montant des frais de virement, de sorte que le juriste dispose de tous les chiffres à l’avance, mais tel n’est pas toujours le cas. Ainsi, si vous vous fondez sur une confirmation de dépôt du prêteur qui n’indique pas les frais de virement et que vous inscrivez le montant indiqué par la confirmation comme le montant de dépôt dans votre système de tenue de livres, votre compte en fidéicommis pourrait se retrouver à découvert. Cela est dû au fait que les frais de virement vont de 10 $ à 25 $ environ et sont déduits de l’avance sur prêt hypothécaire. Si votre compte en fidéicommis est à découvert, vous commettez ainsi une erreur grave et contrevenez à vos obligations en matière de tenue de compte en fidéicommis. Vous pourriez éviter cette erreur d’inscription d’abord en vérifiant le dépôt en ligne : le dépôt – moins les frais de virement – est le montant qui devrait figurer comme dépôt dans votre compte en fidéicommis. Dans de nombreux cabinets exerçant en droit immobilier, il est établi que le juriste responsable du compte en fidéicommis doit vérifier chaque dépôt afférent à chaque client avant d’affecter le dépôt au grand livre de fidéicommis du client. Personnellement, j’estime qu’il s’agit d’une bonne pratique.

Si vous n’avez pas comptabilisé les frais de virement et que vous ne vérifiez pas vos dépôts en consultant votre compte par Internet ou en téléphonant à votre banque, vous ne découvrirez peut-être pas l’erreur avant que l’opération soit close et avant de faire votre conciliation bancaire du mois suivant. Votre compte en fidéicommis comportera un déficit qui paraîtra lorsque vous corrigerez votre dépôt en fidéicommis incorrectement inscrit. Vous devrez combler le déficit en prélevant les fonds nécessaires sur votre compte général puisque vous aurez en réalité utilisé les fonds d’un autre client pour ce faire. Il faut souligner qu’en C.-B. et en Alberta, les avocats peuvent conserver une petite partie de leurs propres fonds dans leur compte en fidéicommis mixte, de sorte que dans ces provinces, le déficit serait traité différemment. Toutefois, peu importe la province dans laquelle vous vous trouvez, vous aurez contrevenu à vos obligations de tenue de compte en fidéicommis. Vous devrez assumer l’erreur et vous pourriez être tenu de vous dénoncer à votre ordre professionnel.

Si vous avez plusieurs clôtures le même jour, il est possible que vous disposiez de suffisamment de fonds dans votre compte en fidéicommis pour que la banque certifie votre chèque de fidéicommis, mais il est aussi possible que les fonds afférents à votre acheteur particulier n’aient pas été déposés, de sorte que votre compte en fidéicommis se trouve à découvert relativement à un autre achat. Que vous utilisiez le dépôt direct ou que vous remettiez un chèque certifié par messagerie ou en personne au juriste qui représente le vendeur, une fois que les fonds sont certifiés, le chèque est aussi valable que de l’argent comptant et il est presque impossible d’en faire remettre le montant dans votre compte. Pour cette raison et aussi parce que cela s’inscrit naturellement dans vos obligations de tenue de compte en fidéicommis, vous devez vérifier chaque dépôt dans votre compte en fidéicommis et l’affecter exactement au client au nom duquel le dépôt a été reçu. Chaque dépôt doit ensuite être inscrit précisément dans le grand livre de fidéicommis du client.

Les comptes en fidéicommis sont spéciaux. Ils doivent être équilibrés sous pour sous. Ils doivent être convenablement suivis. Les fonds se trouvant dans des comptes en fidéicommis mixtes ou mis en commun, où les fonds afférents à la plupart des opérations immobilières résidentielles sont déposés, doivent être affectés convenablement et précisément au bon grand livre du client au moment opportun, c’est-à-dire immédiatement, et non pas à l’avance. La réputation de notre profession et la confiance de nos clients et de nos collègues dépendent en grande partie de l’utilisation convenable et du suivi précis de nos comptes en fidéicommis.

Kathleen Robichaud a été admise au Barreau en Ontario en 1999. Elle exerce seule le droit à Manotick, collectivité semi-rurale se trouvant juste à l’extérieur d’Ottawa. Elle a exercé dans divers domaines de droit pendant sa carrière, mais elle se concentre maintenant sur les testaments et successions, le droit des sociétés et le droit immobilier.