Les tendances d’application de la loi en matière de complot criminel en vertu de l’article 45 de la Loi sur la concurrence

Il y a près de 16 ans, le 12 mars 2009, le gouvernement canadien a adopté des modifications importantes à la Loi sur la concurrence (la « Loi ») dans le cadre du projet de loi C-10, la Loi d’exécution du budget de 2009 (« projet de loi C-10 »). Les modifications apportées à la Loi sont entrées en vigueur un an plus tard, le 12 mars 2010, et ont transformé les dispositions relatives aux complots de la Loi en créant un « régime à deux volets » – un régime civil¹ et un régime criminel.

Les modifications ont créé une infraction de complot criminel « en soi » pour les ententes « injustifiables » en vertu de l’article 45 de la Loi, et ont ainsi criminalisé les complots, accords ou arrangements visant à fixer les prix, à attribuer les ventes ou à limiter la production. Avant les modifications, le critère des effets concurrentiels nécessitait la preuve (i) qu’un accord contesté en vertu de l’article 45 empêchait ou réduisait « indûment » la concurrence et (ii) que les éléments objectif et subjectif de l’intention étaient respectés. Les modifications n’exigeaient pas en théorie la nécessité de prouver les effets anticoncurrentiels sur le marché; mais le fait de ne plus exiger le critère des effets concurrentiels entraînerait « un régime criminel d’application de la loi plus efficace » où il serait plus facile de mettre en place des « formes les plus flagrantes d’ententes injustifiables² ».

Le nouvel article 45 et son régime en soi ont-ils cependant entraîné une application de la loi plus efficace et un nombre plus élevé de plaidoyers de culpabilité ou de condamnations pour complot criminel comme on le prévoyait? Pas jusqu’à maintenant. L’analyse des condamnations pour complot obtenues depuis 2010 indique que toutes les affaires, à l’exception d’une seule, concernaient un comportement antérieur (en tout ou en partie) au projet de loi C-10, ce qui fait que des accusations ont été portées entièrement en vertu de l’ancien article 45 ou à la fois en vertu de l’ancien et du nouvel article 45. En d’autres termes, les modifications apportées à l’article 45 ont entraîné au plus une seule condamnation en 15 ans. Voici les statistiques :

• Entre janvier 2014³ et mars 2025, le Bureau a dévoilé 23 cas d’ententes, qui ont donné lieu à au moins 52 condamnations criminelles. De ce nombre, environ 43 condamnations portaient sur le truquage des offres, visé à l’article 47 de la Loi, et non un complot, visé à l’article 45.
• Sur les autres cas, seul un petit nombre concernaient la fixation des prix ou d’autres complots criminels. Une seule affaire – un complot pour répartir des contrats de rénovation de logements sociaux au Manitoba – concernait un comportement qui avait commencé entièrement après l’adoption du projet de loi C-10, et les accusations ont été déposées entièrement sous le régime du nouvel article 45.
• Dans tous les autres cas de complot, les modifications apportées au projet de loi C-10 étaient entièrement ou essentiellement négligeables, puisqu’une condamnation aurait été obtenue en vertu de l’ancien article 45.

Affaire	Type d’infraction	Durée du complot	Article 45 applicable (c.-à-d. ancien, ancien et nouveau ou nouveau)	Sanction
Trente-neuf personnes et seize entreprises ont participé à la fixation des prix de détail de l’essence au Québec	Fixation des prix	Du début de 2004 à la fin de 2006	Ancien et nouveau	Amendes cumulatives de 4,124 millions de dollars
Hershey Canada Inc.	Fixation des prix	2007	Ancien	Amendes de 4 millions de dollars
Overseas Container Forwarding, Inc.	Fixation des prix	De janvier 2005 à mars 2011	Ancien et nouveau	Amendes de 675 000 $
ECU Line Canada Inc.	Fixation des prix	De janvier 2005 à mars 2011	Ancien et nouveau	Amendes de 1 million de dollars
Boulangerie Canada Bread, Limitée	Fixation des prix	2007, 2011	Ancien et nouveau	Amendes de 50 millions de dollars
Nippon Yusen Kabushiki Kaisha et Kawasaki Kisen Kaisha, Ltd.	Autre complot	2008	Ancien	Amendes cumulatives de 1,96 million de dollars
Cinq entrepreneurs du Manitoba coupables de complot pour se répartir entre eux des contrats de rénovation de logements sociaux	Autre complot	De décembre 2011 à février 2016	Nouveau	Amendes cumulatives de 196 000 $

Qu’apprend-on de l’effet du projet de loi C-10 et de ses modifications sur l’article 45? Tout d’abord, le nouvel article 45 n’a pas entraîné plus de condamnations ou d’activités d’application de la loi. Bien qu’il y ait un écart évident entre le moment où le comportement survient et celui où le Bureau obtient une condamnation, une condamnation en vertu du nouvel article 45 en quinze ans ne peut être décrite comme une « augmentation » du nombre de condamnations relatives à celles qui auraient été obtenues même sans le projet de loi C-10. Ensuite, il semblerait que l’ancien article 45 pouvait raisonnablement viser les ententes injustifiables horizontales que le nouvel article 45 a explicitement été conçu pour viser.

Ces observations donnent à penser que le principal avantage à réduire la portée de l’article 45 n’était pas de permettre au Bureau d’obtenir plus de condamnations, mais que les entreprises aient plus de certitude quant à la ligne séparant les comportements légaux et illégaux que ce qui était possible en vertu de l’ancien article 45. Cette situation touche directement l’autre principal facteur sous-tendant les modifications apportées à l’article 45 : soit que l’ancien article 45 a trop dissuadé le comportement proconcurrentiel parce que les entreprises craignaient que leurs accords verticaux ou accords horizontaux non injustifiables puissent néanmoins être considérés comme réduisant indûment la concurrence illégalement en vertu de l’ancien article 45. La question de savoir si un tel avantage s’est réellement matérialisé et a produit des résultats économiques positifs dépasse la portée du présent blogue, mais c’est un sujet intéressant pour discussion et examen futur.

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Emrys Davis est un associé et Mercy Liu est une avocate chez Bennett Jones

Notes de fin