Katherine : Vous écoutez Juriste branché présenté par l'Association du Barreau canadien.

Chers auditeurs soyez avisé que cet épisode a été enregistré à la maison afin de respecter les règles de distanciation sociale. Bonne écoute.

Bonjour et bienvenue à Juriste branché, je suis votre animatrice Katherine Provost. Introduit en mai 2018, le projet de loi C-78 concernant la Loi sur le divorce a reçu sa sanction royale un an plus tard en juin 2019. Les 4 objectifs du projet de loi sont simples, mais changeront largement comment le droit du divorce est maintenant pratiqué au Canada. Ceux-ci font dans la promotion de l’intérêt de l’enfant, lutter contre la violence familiale, réduire la pauvreté et rendre le Droit de la famille au Canada plus accessible et efficace. Il est important de noter que plusieurs des amendements approuvés n’entreront en vigueur qu’en juillet 2020, c'est-à-dire dans quelques semaines. Il est donc essentiel pour les juristes pratiquant le droit de la famille d’être bien au courant des changements qui sont à venir et qui affecteront directement leurs clients.

Pour jeter lumière sur les cigarettes dans la Loi, nous avons le plaisir de discuter aujourd'hui avec maître Jennifer Daudlin du cabinet Daudlin Law. Me Daudlin pratique depuis 2007, 2 ans plus tard, elle s’est alliée à l’Aide juridique de l’Ontario afin d’y pratiquer le droit de la famille et en 2013, elle a fondé son propre cabinet.

Bienvenue à Juriste branché Maître Daudlin.

Jennifer : Bonjour.

Katherine :  Donc, un des changements importants de la Loi est qu’on place l’intérêt de l’enfant au cœur des discussions et négociations. Sommairement, qu'est-ce que ça veut dire?

Jennifer :  Alors, quand le tribunal détermine les questions de temps parental ou de responsabilités décisionnelles, l’intérêt de l’enfant reste toujours le [00:01:46] c'est vraiment au centre de la question. Les changements de la Loi définissent en priorité maintenant la considération primaire, soit que le tribunal accorde une attention particulière au bien-être et à la sécurité physique, psychologique et affective de l’enfant lorsqu’il tient compte des facteurs à considérer qui eux-mêmes ont été élargis lorsque la Loi a été modifiée.

Katherine : Donc on pense à l’enfant, on pense à ses préférences, mais à partir de quel âge on peut donner ces priorités-là aux enfants? Est-ce que ça dépend de l’enfant? Est-ce que c'est un âge accordé à tous?

Jennifer :  C'est pas vraiment la préférence de l’enfant, c'est vraiment c'est quoi les meilleurs intérêts de l’enfant. Alors, si les adultes qui vont regarder les  circonstances entières de l'enfant pour déterminer si vraiment ce que : partie A ou partie B, demandent c'est le meilleur résultat pour l’enfant ou s’il y a quelque chose d’autre qui devrait passer pour faire certain que l’enfant est bien sécure dans ses relations avec ses parents. Quand on demande les préférences de l’enfant, on demande à entendre la voix de l’enfant. Normalement on parle d’un enfant qui est un peu plus âgé, il n'y a pas un âge clé. Mais évidemment un enfant de 3 ans 4 ans a moins d’habilité de savoir c'est quoi qui est dans son intérêt qu’un enfant de 12, 13, 14 ans. Alors, c'est vraiment la maturité de l’enfant qui détermine comment un tribunal va considérer la voix de l’enfant et les préférences de l'enfant.

Katherine : Même si les préférences de l'enfant sont différentes de son meilleur intérêt, qu'est-ce qui aurait plus de poids à ce moment-ci avec les changements dans la Loi?

Jennifer : Je crois que les changements de la Loi ne vont vraiment pas impacter les mesures sur lesquelles les juges déterminent si on écoute plus l’enfant ou le plus une autre considération. C'est vraiment à déterminer comme de façon globale, on doit regarder tous les facteurs et non seulement les préférences de l’enfant. Alors, dans une circonstance c'est fort probable que les préférences d’un enfant sont un facteur déterminant dans ce cas, mais dans une autre circonstance c'est vraiment un autre facteur. Comme exemple, on peut parler d'un enfant qui a 16 ans, strictement comme un exemple, c'est certainement pas un avis juridique, des conseils juridiques, mais un enfant de 16 ans, si on lui dit d’aller vivre avec parent A, puis eux autres y veulent pas vivre avec parent A, ils veulent vivre avec parent B, ça va être vraiment difficile pour une cour de le forcer ou de faire certain que l’enfant vit avec parent A.

Katherine : Aux yeux de l’enfant de 16 ans qui est rendu presque un adulte, pourquoi est-ce qu'il suivrait une ordonnance qui le forcerait à vivre avec quelqu'un versus une autre personne oui.

Jennifer : Alors c'est ça. C'est pas nécessairement dans l’intérêt de l’enfant de 16 ans à ce moment-là de faire une ordonnance qu’il doit rester avec parent A quand ils vont ignorer l’ordonnance puis il va faire ce qu’il veut. S’ils sont forcés d’aller quelque part où est-ce qu'ils ne veulent pas aller, on risque que l’enfant qui est presque adulte, qu’il parte et qu’il vive seul, qu’il parte dans la rue quoi.

Katherine : Selon votre expérience, est-ce que vous pensez que ce changement de vraiment mettre l’intérêt de l’enfant au centre, est-ce que ça va toucher davantage le droit de garde d’un des parents, plus précisément les mères ou les pères? Ou, ça va être relatif aux cas?

Jennifer : Le véritable intérêt de l’enfant a toujours été au milieu de la considération de la… on dit sur la vielle Loi du divorce, la garde ou le droit de visite et maintenant on dit le « le temps parental », les décisions et responsabilités… les responsabilités davantage pardon. On n’utilise plus « la garde puis l’accès ou la garde et le droit » c'est là où le changement est. Mais, le seul changement vraiment à l’intérêt véritable dans l’enfant ou l’intérêt de l’enfant, c'est qu’on élargi la définition… pas la définition, mais les considérations qu’un juge doit tenir…

Katherine : Prendre en compte.

Jennifer : Oui, quand il considère la décision où l’enfant va vivre de façon primaire ou secondaire, qui va faire les décisions à son égard.

Katherine : Donc un des deux parents… avec les changements de la Loi, ça va pas changer nécessairement les accès ou les gardes partagés d’un des parents plus qu'un autre.

Jennifer : Ça devrait pas, on continue d’avoir un principe de contact maximum, étant donné que sous la nouvelle Loi ce n'est plus cette terminologie. Mais l’idée, c'est qu’un enfant bénéficie d’une relation parentale avec les deux parents, les deux époux. Et, on doit en considérant les meilleurs intérêts de l’enfant, on doit nous assurer que l'enfant ait une relation avec les deux parents. Et, la Loi ne parle pas de maman ou de papa, c'est vraiment les parents qui sont sur un…

Katherine : Qui sont égaux.

Jennifer : Qui sont égaux, merci.

Katherine : Vous avez parlé de changement dans la terminologie, c'est une partie quand même assez importante des changements dans la Loi. En quoi c'est important ces mises à jour là sur la terminologie dans la Loi du divorce?

Jennifer : La raison pour le changement vraiment, c'est qu'on veut réduire les conflits entre les parents. Maintenant avec la terminologie de « garde et accès » il y a beaucoup de confusion de ce que la garde veut dire. La définition d’accès, la définition de la garde, qui peut faire quoi, qui aura la garde de l’enfant. Avec les changements de garde, accès de droit à la visite, ordonnance de garde, qui sont maintenant abrogés et remplacés par les termes : « temps parental et horaire parental et ordonnance parentale et responsabilités parentales » le gouvernement avait expliqué qu’un calendrier pour la parentalité peut être bénéfique en ce qu’il définit spécifiquement les périodes pendant lesquelles chaque conjoint est responsable de l’enfant. En faisant savoir à l’enfant quand il sera avec chaque parent, l’horaire peut également favoriser la stabilité et la prévisibilité pour l'enfant. Ce qui encore une fois souligne encore une fois l’intérêt de l’enfant.

Dans certains cas, c'est sûr que le tribunal peut déterminer qu’un calendrier n’est pas approprié, par exemple si les conjoints qui divorcent ont une relation amicale entre eux, il y a peu de risques de confusion ou de malentendu au sujet du temps parental et un tribunal peut décider qu’un calendrier n’est vraiment pas nécessaire. Compte tenu de la nature des décisions quotidiennes, telles que les heures de coucher et ce que l’enfant devrait manger ou les personnes qui ont les responsabilités parentales devraient normalement être en mesure de prendre ces décisions pendant leur période parentale sans avoir à consulter une autre personne ayant une décision.

Alors je crois que les changements de la Loi du divorce c'est vraiment quelque chose qui souligne que les parents sont égaux. C’est pas une personne qui est plus égale qu’une autre, vraiment [00:11:00]. Mais vraiment c'est de mettre les parents comme égaux dans les yeux de la cour et dans les yeux de l’enfant. C'est vraiment que la nouvelle terminologie insiste vraiment que les parents agissent dans l’intérêt de l’enfant et qu’ils comprennent l’importance de travailler ensemble, la coopération, c'est vraiment un échange d’informations. Quant à la garde ou la responsabilité parentale, ce changement-là, la Loi autorise un tribunal à attribuer la responsabilité de prendre des décisions importantes concernant la vie d’un enfant. Ces décisions peuvent concerner la santé par exemple, ou l’éducation, l’école, la culture, la langue, la religion, la spiritualité et les activités extrascolaires. La liste n’est pas exhaustive pantoute, mais c'est souvent là où est-ce que les parents ont de la difficulté à prendre des décisions parce qu'ils ont des idées individuelles et différentes quant à ce qui est dans le meilleur intérêt de l’enfant.

Katherine : Ça, ça va être discuté et décidé en cour avec les avocats.

Jennifer : En cour ou en médiation, négociation, et vraiment c'est là où il y a un autre changement dans la Loi qui est vraiment intéressant pour les parents, pour les époux qui ont des enfants et qui n’en ont pas.

Katherine : Justement, vous posez par rapport à ça, donc on a parlé… jusqu’à maintenant, on a parlé beaucoup des enfants, de la position des enfants dans le changement de la Loi. Si on est un couple sans enfant, est-ce qu'il y a des changements de la Loi qui s’appliquent à nous?

Jennifer : Y a absolument des changements qui vous affectent si t’as pas d’enfant. Je crois que la majorité de l’emphase avec les changements de la Loi étaient pour la désignation du temps parental et des décisions parentales. Mais, le changement qui affecte vraiment ceux qui n’ont pas d’enfants, c'est le mécanisme de règlement des différends familiaux. La Loi maintenant bien que c'était toujours là dans une certaine échelle, encourage l'utilisation d’un processus de règlement des différends familiaux. Y a une obligation là maintenant pour les partis d’essayer de résoudre les problèmes à travers un processus alternatif, y a un devoir du conseiller juridique qui s’engage à agir au nom d’une personne dans toutes procédures de la Loi sur le divorce pour encourager la personne de résoudre les problèmes d’une autre façon sans avoir besoin d’aller en litige. À moins que les circonstances de l’affaire soient d’une nature qui ne serait vraiment pas appropriée, de continuer en médiation, en médiation et arbitrage ou une autre façon. Et on doit rappeler également qu’une ordonnance peut sous réserve de la Loi provinciale ordonner aux partis d’assister au processus de règlement des différends familiaux. Ça c'est un ajout qui vraiment est important. Parce qu’en Ontario on ne sait pas vraiment ce qui va être fait avec la législation provinciale. Mais la nouvelle Loi de divorce fédéral permet à un juge d’ordonner un autre règlement des différends familiaux hors de la cour.

Katherine : Est-ce que, en fait, l’objectif c'est d’alléger le système un peu, sortir les gens des cours, les forcer ou les encourager à aller en médiation pour justement alléger le système judiciaire?

Jennifer : Je pense que vraiment c'est élargir la Loi un petit peu pour permettre un accès à la justice plus élargie. Parce que maintenant en Ontario, je ne peux pas parler des autres provinces, c'est difficile d’aller en cour. C'est compliqué pour la majorité des personnes, c'est cher embaucher un avocat, c'est difficile, c'est confusant, y a plein de formulaires qui doivent être remplis. Les formulaires sont similaires dans des différentes causes.

Katherine : Donc en fait, ces changements dans la Loi vont augmenter l’accessibilité au système à la Loi du divorce sans nécessairement passer par les cours et les avocats qui sont couteux. Donc, une population qui est un peu plus appauvrie va pouvoir quand même s’offrir ces services-là, à égaux.

Jennifer : C'est ça. Et une façon que la Loi a changée pour assister aux gens d’accéder à la justice, c'est qu'on parle maintenant des conseillers juridiques. Y a une définition dans la Loi maintenant des conseillers juridiques qui ne limite pas une représente à être un avocat. C'est vraiment, on ne sait pas, c'est vraiment aux provinces de déterminer c'est quoi un conseiller juridique pour leur province. Mais, je crois on a des coachs à ce moment-ci, évidemment on des avocats qui pratiquent de façon limitée pour donner des conseils juridiques limités à des personnes qui procèdent sans avocats en cour. En bref, je crois que la Loi essaye d’élargir l’accès à la justice.

Katherine : Et, juste avant de terminer, vous avez touché beaucoup au fait de la tension entre les provinces et le fédéral, donc on a peut-être quelques minutes pour en discuter. Le projet de Loi C-78 est fédéral, et le droit de la famille est également légiféré par les gouvernements provinciaux. Donc en quoi le projet de loi et les changements qui viennent avec touchent-ils la législation provinciale quant au droit à la famille?

Jennifer : Oh, par où commencer! Euh... en Ontario, c'est vraiment intégré. Maintenant le droit du divorce c'est vraiment en lien avec le droit provincial et la législation provinciale en droit de la famille et en droit de l’enfance. Avec les changements de la Loi, ça crée des incohérences entre le droit fédéral et le droit provincial. Ça va créer des lacunes dans le droit provincial pour les questions qui existent dans la loi fédérale. Et les implications les plus classiques concernant les différentes lois applicables aux décisions parentales pour les enfants de conjoints mariés, généralement la Loi fédérale sur le divorce est celle qui s’applique aux enfants de partenaires non mariés, la Loi provinciale sur la réforme du droit des enfants. Et, le manque de clarté pour le public, la profession juridique et les tiers qui pourraient être impliqués, par exemple, les enseignants et les médecins. Le 1^er juillet on va avoir beaucoup d’incohérence qu’on doit gérer.

Avant le début de la pandémie, le procureur général de l’Ontario s’était engagé à modifier la législation provinciale en matière du droit de la famille pour corriger ces incohérences. On s’attendait que ces changements seraient ou que ces modifications seraient entrées en vigueur le 1^er juillet aussi. Alors que le Covid-19 est devenu la priorité, la dynamique, l’élan de nombreux projets de loi provinciaux a été ralenti ou suspendu. C'est la même affaire au Québec pour des raisons qui sont claires.

Katherine : Donc, d’ici le 1^er juillet les changements dans les lois provinciales n’auront pas nécessairement été faits.

Jennifer : C'est ça.

Katherine : Si on est en cour, qu'est-ce qui va prendre le dessus? La loi fédérale, la loi provinciale?

Jennifer : Ben ça dépend. Vraiment c'est la réponse clé de tout avocat. C'est tout du gris, on n’a vraiment pas la réponse, ça dépend des circonstances c'est du cas par cas. Nous attendons toujours des nouvelles du procureur général Downey quant à la reprise des travaux sur la modification de la Loi provinciale sur le droit de la famille. Mais, en attendant, il est encore plus important, quant à moi, d’être clair sur la législation qui s’applique à une famille [00:20:02], et d’inscrire cela dans les accords de séparation des temps parentaux et des ordonnances judiciaires. Un bon nombre des modifications apportées à la Loi sur le divorce sont attendues depuis longtemps. Ils reflètent d’importants changements sociétaux.

Il serait intéressant vraiment de voir comment les changements affectent le public et le Barreau, comment certains des changements sont interprétés par les juges, les médiateurs et les arbitres.  En particulier où est-ce que la loi provinciale et la loi fédérale ne s’accordent plus. Pour les avocats, c'est une période particulièrement excitante, car ce n’est pas très souvent que la législation majeure subit des modifications aussi importantes. Ça fait 30 ans qu’y a pas de changements à la Loi sur le divorce fédérale. Fait que c'est majeur, c'est vraiment majeur.

L’expertise des avocats dans cette situation et leur connaissance pour guider leurs clients à travers ces changements sera inestimable. Il y aura également des opportunités uniques de plaidoyer lorsqu’ils examineront comment les amendements s’appliquent aux circonstances particulières d’une famille particulière.

Quant aux incohérences entre la loi fédérale et provinciale, on va avoir une opportunité de plaidoyer quelle loi devrait s’appliquer dans les circonstances. Parce qu'il va y avoir des circonstances où la loi fédérale sera dans les meilleurs intérêts de ton client, et dans d’autres circonstances ça va être la loi provinciale qui va être meilleure pour eux. Et l’autre affaire qui est particulièrement intéressante quant à moi, c'est juste une opinion, mais, c'est juste qu’on a déjà des différences entre la législation… la version anglaise et la version française. Alors, on peut toujours, on peut toujours plaidoyer qu’on devrait s’appuyer ou se fier sur la version française au lieu de la version anglaise. Fait que c'est vraiment excitant et peut-être que tu peux l’entendre chez moi, que c'est excitant pour la profession.

Katherine : Sur ce, merci beaucoup Maître Daudlin, vous avez donné beaucoup d’informations, beaucoup de détails qui vont décidément aider les professionnels à s’orienter un peu. Moi c'est sûr que je recommande à tout le monde d’aller faire les formations, d’aller voir sur le site de l’OBA, sur le site du CBA, de l’ABC je veux dire, pour toutes les formations parce que je vois qu'il y a beaucoup de changements. Ça va brasser beaucoup au niveau de la loi sur le divorce.

Jennifer : Oui ça vaut vraiment la peine pour les avocats qui pratiquent en droit de la famille de prendre une fin de semaine ou peu importe le temps requis de revoir tous les changements. Parce que, ils sont importants et ils vont avoir un effet sur vos clients.

Katherine : Merci Maître Daudlin de votre participation à Juriste branché. Vous avez certainement bien expliqué les changements à venir dans la Loi sur le divorce au Canada. À nos auditeurs, rendez-vous au CBA.org pour écouter le webinaire de l’ABC sur le sujet. N’hésitez pas à partager cet épisode sur vos réseaux sociaux et à nous suivre sur Twitter @nouvelles_abc. Pour nos épisodes précédents et futurs, abonnez-vous à Juriste branché sur Apple Podcast, Stitcher et Spotify et n'hésitez pas à nous laisser des commentaires et des évaluations sur ces plateformes. Vous y trouverez également notre Balado en anglais The Every Lawyer. À la prochaine.