« Je peux épeler MONDE à l’envers. » Tels sont les premiers mots que la patiente m’a adressés depuis son lit d’hôpital.

« Je suis sérieuse : E-D-N-O-M. Vous voyez? C’est juste, non? »

On m’avait demandé de me rendre à l’hôpital pour voir cette dame au début de la soixantaine qui devait modifier son testament. Comme je me préparais à partir pour Ottawa, j’ai répondu que c’était impossible et j’ai donné à sa fille le nom et le numéro de téléphone de trois avocats qui pourraient éventuellement aller à l’hôpital. La fille en aurait discuté avec sa mère, qui a décidé d’attendre mon retour – après son triple pontage.

J’ai été alarmée lorsque la patiente m’a téléphoné la semaine suivante.

J’ai appris qu’elle s’inquiétait beaucoup de sa propre compétence. Il m’a fallu quelques minutes pour comprendre qu’elle se préoccupait de la question 4 du mini-examen de l’état mental (MMSE). Elle croyait qu’il importait de me convaincre qu’elle avait la compétence voulue pour me donner les instructions en vue de modifier son testament.

L’évaluation de la compétence : une question de jugement

Certains sont convaincus que les personnes deviennent moins capables en prenant de l’âge. Cependant, une diminution de la mémoire liée à l’âge n’équivaut pas à une capacité réduite. Lorsque les avocats demandent à un médecin une évaluation d’un client, il peut recourir à un outil d’évaluation comme le MMSE. (« “Mini Mental State”: A Practical Method For Grading The Cognitive State Of Patients For The Clinician », Journal of Psychiatric Research, 12(3) : 189 à 198, 1975.)

Les résultats de ce test ne sont pas déterminants aux fins des avocats. Un médecin peut évaluer la capacité du patient de prendre des décisions, mais la compétence est une question juridique. Cependant, vu la nature des maladies qui peuvent toucher les personnes âgées, comme la maladie d’Alzheimer, les médecins continueront d’être consultés pour jauger la capacité d’une personne. L’évaluation de la capacité est une évaluation fonctionnelle, donc rien ne remplace une observation critique du processus en soi.

Mini-examen de l’état mental : difficultés et limites

Le MMSE comporte 11 questions axées sur l’orientation, la mémoire (immédiate et récente), l’attention, le calcul et le langage. Les cotes de l’échelle vont de 0 à 30. La valeur d’un tel test est tout simplement qu’il permet de repérer les handicaps intellectuels, tout comme un simple test sanguin permet de dépister le diabète.

Un haut taux de glycémie révèle la présence de sucre (glucose) dans le sang de la personne. De la même façon, à partir d’une certaine valeur, un score du MMSE indique un handicap intellectuel. Quand un taux de glycémie élevé est décelé, des tests supplémentaires s’imposent avant de confirmer un diagnostic de diabète. Lorsqu’une personne obtient au MMSE un score inférieur à une certaine valeur (p. ex., 23/30), des tests cognitifs et médicaux supplémentaires s’imposent.

Pour les juristes, il importe de savoir que des tests de dépistage comme le MMSE ne sont pas des raccourcis permettant d’établir un diagnostic de démence et ne peuvent pas servir comme mesure de la capacité (American Journal of Psychiatry, mai 2007). Le test sert à repérer un handicap intellectuel. Il n’est pas conçu pour mesurer un handicap qui affecterait la capacité d’un client de prendre des décisions en vue de donner des instructions à son avocat. La profession médicale reconnaît depuis de nombreuses années la portée limitée du MMSE (International Journal of Geriatric Psychiatry (1997), vol. 12, 101 à 108).

La valeur des témoignages de profanes

Comme le souligne l’ouvrage The Canadian Law of Wills de T.G. Feeney (4^e éd.), de nombreux précédents démontrent qu’en matière de capacité de tester, la preuve apportée par un profane peut l’emporter sur celle apportée par un médecin. L’essentiel est la possibilité qu’a eue le profane d’observer le testateur dans le temps et de former une opinion à son sujet. La valeur des témoignages de profanes est encore accrue lorsque le médecin ou expert médical n’a pas personnellement examiné le testateur et s’en remet à l’interprétation a posteriori de dossiers médicaux (voir par exemple Marquis v. Westin (1993), 49 E.T.R. 262 (NBCA)).

Pour les avocats, tout ceci signifie que s’il est utile de se familiariser avec les divers tests utilisés par les médecins, il revient à chacun de nous, avocats, de déterminer la compétence de nos clients, et nous ne pouvons certainement pas nous acquitter de cette responsabilité en nous en remettant à un outil de dépistage comme le MMSE.

Commentaire de la rédaction

Par Jane Purdie, avec l’aide d’Elizabeth Woodland, infirmière autorisée (conseillère en santé des aînés). L’auteure assume la pleine responsabilité de ces commentaires.

Le regretté John Phillips, co-président en 2007 de la Section du droit des aînés du sud de l’Alberta a déjà mis en lumière l’enjeu abordé dans l’article précédent. Dans un article du 17 août 2007 dans Lawyers Weekly, il écrivait ceci :

[TRADUCTION] La capacité de prendre des décisions peut être entravée pour certains genres de décisions et fonctions, mais moins dans d’autres domaines. Il peut donc ne pas se justifier de conclure que la personne n’a la capacité de prendre aucune décision.

La plupart des avocats connaissent le mini-examen de l’état mental (Folstein Mini-Mental State Examination [MMSE]) dont il est question dans l’article de Jeanne Desveaux. L’ouvrage The Family Physician Interpretation Guide rédigé par le Dr William B. Dalziel, aujourd’hui chef du Programme régional de gériatrie de l’Est ontarien, examine en détail diverses méthodes de vérifier la capacité. Il indique que le MMSE met l’accent sur les changements typiques entraînés par la maladie d’Alzheimer (mémoire / orientation) par opposition aux changements précoces observés dans des démences de type non-Alzheimer.

Ce test ne met pas l’accent sur les capacités liées à la prise de décisions – stratégie, organisation, raisonnement abstrait, planification – dont les avocats estimeraient qu’elles sont nécessaires à divers degrés pour qu’un client ait la compétence de prendre des décisions juridiques.

The Family Physician Interpretation Guide parle également du Montreal Cognitive Assessment (MoCA) (www.mocatest.org) – mis au point par des neurologues et des gériatres « pour l’évaluation des dysfonctions cognitives légères ». Ses points forts : il n’exige qu’un ajustement minimal aux résultats pour tenir compte du niveau de scolarisation du patient, et il est très complet. En revanche, il est moins bien connu et il exige quelques minutes de plus à appliquer.

Pour l’avocat en droit des aînés, le fait de demander un test MoCA peut mieux éclairer la capacité de décision du client plutôt que simplement ses déficits sur les plans de la mémoire ou de l’orientation. Cependant, comme le souligne Jeanne Desveaux, la détermination de la compétence du client à prendre des décisions juridiques incombe à l’avocat qui le conseille.

Votre client a acheté de l’assurance soins de longue durée? S’est-il engagé à long terme à verser tous les mois une somme importante pour les primes? Cette dépense sera-t-elle rentable pour votre client? Que devez-vous savoir en tant que spécialiste du droit successoral pour pouvoir répondre à ces questions? Et de fait, pourquoi devriez-vous y répondre?

L’achat d’assurance soins de longue durée est pertinent d’au moins deux façons pour le travail qu’accomplit l’avocat spécialisé dans la planification des successions. D’abord, la planification successorale englobe la planification en cas d’invalidité. Nos clients – et la société dans laquelle nous vivons – veulent que nous les aidions à planifier en vue de ces années où ils seront diminués sur le plan physique, mental ou les deux.

Deuxièmement, un client qui achète une assurance soins de longue durée y voit un moyen de préserver son patrimoine. Les clients veulent que des fonds soient disponibles, à mesure qu’ils vieillissent, pour combler leurs besoins sans réduire le capital qu’ils entendent transmettre à leurs héritiers reconnaissants.

De nombreux avocats spécialistes du droit successoral se présentent comme des spécialistes du droit des aînés. Cependant, le droit des aînés est bien plus vaste que la rédaction de testaments et de procurations pour des clients âgés. La pratique du droit des aînés exige de repérer les enjeux juridiques d’intérêt particulier pour les clients aînés en raison de leur situation de vie, et d’apporter une valeur ajoutée aux clients en leur donnant des conseils judicieux sur ces enjeux. L’achat d’assurance soins de longue durée est un enjeu émergent, du moins au Canada.

Aux États-Unis, où l’assurance soins de longue durée est abondamment vendue et achetée depuis bien plus longtemps, de nombreuses questions entourant la couverture ont déjà été tranchées par les tribunaux. Une récente affaire en Cour d’appel des États-Unis, Milburn v. Life Investors Insurance Co. of America, 511 F.3d 1285 C.A.10 (Okla.), 2008, traitait d’une question fondamentale que chaque acheteur devrait clarifier : quelle est la couverture offerte par cette assurance? Dans Milburn, la police en cause ne couvrait pas les soins dans une résidence-services, mais uniquement dans une maison de soins infirmiers.

Soins de longue durée : des définitions variables

Que sont donc au juste des soins de longue durée? Il peut s’agir de soins donnés à domicile par un membre de la famille ou un soignant privé, de soins supplétifs, d’un programme de jour offert à l’extérieur du domicile, de l’hébergement dans un établissement réglementé de soins de longue durée ou une maison de retraite où les soins sont proposés en supplément optionnel. Votre client peut envisager toutes ces possibilités lorsqu’il achète de l’assurance. Ses attentes seront-elles comblées par la couverture?

Un examen des polices types de deux grandes compagnies canadiennes d’assurance soins de longue durée illustre les écarts potentiels entre attentes du client et couverture assurée.

Les deux polices versent une prestation mensuelle plus importante si l’assuré reçoit des soins en établissement que dans le cas contraire. Pourtant il est souvent plus coûteux de rester à la maison et d’y recevoir des soins – ce qui est souvent l’option privilégiée par les aînés – que d’être soigné dans un établissement.

L’offre de soins en résidence pour les aînés varie au Canada, mais est essentiellement de deux types :

• établissements de soins de longue durée subventionnés, réglementés et encadrés par la loi;
• résidences de retraite ou résidences-services privées à but lucratif, éventuellement régies par les lois sur les relations entre propriétaires et locataires, où un résident peut souvent recevoir de vastes soins contre supplément.

En général, le deuxième type est plus coûteux, mais de plus en plus recherché par la population des aînés canadiens en raison d’un environnement plus haut de gamme et confortable, et moins institutionnel.

Les consommateurs ne font pas toujours la distinction entre les différents types d’établissements, et les clients peuvent simplement parler de l’éventualité où ils devront « aller dans un foyer ». Cependant la distinction peut être importante dans les polices d’assurance soins de longue durée. Par exemple, une certaine police canadienne exclut expressément une résidence de retraite de sa couverture. Une autre définit ce qu’est un établissement de soins de longue durée de telle façon que seulement certains foyers de retraite seraient couverts, tout dépendant de la façon dont les soins sont offerts.

Du reste, dans ces deux polices, la couverture n’est valable qu’au Canada et aux États-Unis. Si votre client prévoit passer ses vieux jours dans un autre pays, il devrait le faire sans prestations pour soins de longue durée.

Le paradoxe est que le genre de client qui a les moyens de payer des primes d’assurance soins de longue durée est précisément celui qui est le plus susceptible d’opter pour des soins à domicile, un foyer de retraite haut de gamme ou une villa en Toscane.

Attention : examinez soigneusement les polices d’assurance

Il est temps que les avocats spécialistes du droit successoral et du droit des aînés se renseignent sur l’assurance soins de longue durée, et renseignent leurs clients. Comme les achats d’assurance soins de longue durée sont en général effectués 20 ans ou plus avant que se matérialise le besoin de couverture envisagé, chaque client ferait bien de charger un avocat d’étudier la police à l’avance. Les avocats appelés à examiner des polices devraient commencer par déterminer quelles sont les attentes de leur client, puis se poser les questions suivantes :

• Quand la couverture commence-t-elle?
• Où les soins à long terme peuvent-ils être donnés?
• Quels sont les genres de soins qui sont couverts?
• Qui peut fournir les soins?
• Les primes du client seront-elles remboursées en l’absence de réclamations?
• Et par-dessus tout, pourquoi le client veut-il de l’assurance soins de longue durée? L’assurance offrira-t-elle ce que le client recherche?

La préservation du patrimoine peut être un but admirable et important, mais il doit être concilié avec les objectifs du client quant à la façon dont il veut vivre avant sa mort. Voilà l’essence même de la planification de l’invalidité.

L’effondrement du marché américain des prêts hypothécaires à risque a récemment fait les manchettes partout au monde. À lire les journaux, il serait facile de croire que ce problème touche uniquement les grandes institutions financières et les grands investisseurs boursiers. Quel est le rapport entre cette crise internationale et les personnes âgées propriétaires de leur maison au Canada?

Le Canadian Centre for Elder Law (CCEL) a publié une nouvelle étude sur cette question, entre autres. Le CCEL est une organisation nationale indépendante vouée à la réforme du droit et à la sensibilisation aux enjeux juridiques touchant les personnes âgées.

Le rapport de recherche du CCEL porte plus spécialement sur les pratiques de prêt abusives. Aux États-Unis, ce fléau est apparu avec le développement du marché des prêts hypothécaires à risque depuis les années 1990.

Les prêts hypothécaires à risque sont des prêts consentis à des personnes qui ont des mauvais dossiers de crédit ou qui n’ont pas eu la possibilité d’acquérir une bonne cote de crédit. En anglais, le mot « subprime » utilisé pour désigner ce secteur vise la cote de crédit de l’emprunteur et non les taux d’intérêt appliqués. En général, les emprunteurs ayant les meilleurs dossiers de crédit peuvent obtenir le meilleur taux d’intérêt. Les emprunteurs ayant des dossiers moins reluisants doivent payer des taux d’intérêt plus élevés.

Les aînés : cibles tentantes pour prêteurs sans scrupules

L’essor du secteur des prêts hypothécaires à risque aux États-Unis a créé des possibilités pour des emprunteurs qui n’auraient autrement pas accès à du crédit. Mais il a aussi un côté sombre. Il y a eu une hausse des prêts abusifs – assortis de conditions sévères, injustes et trompeuses.

Des prêteurs et courtiers sans scrupules ont exploité les emprunteurs de diverses façons. Ils les ont convaincus de contracter des emprunts coûteux qu’ils n’avaient pas les moyens de rembourser. Ils ont encouragé le refinancement de prêts hypothécaires en imposant au passage des frais salés. Ou ils ont lié le prêt à des éléments non désirés tels que de coûteuses polices d’assurance-vie ou des services de rénovation domiciliaire.

Ces pratiques agressives visent souvent des aînés. Les personnes plus âgées constituent pour diverses raisons une cible tentante pour les prêteurs abusifs. Ils ont souvent fini de rembourser l’emprunt hypothécaire original de leur maison. Ils sont souvent astreints à un revenu fixe et ont parfois besoin de liquidités supplémentaires pour joindre les deux bouts. Et souvent, il y a longtemps qu’ils n’ont plus eu besoin d’emprunter de sorte que le marché du crédit peut ne pas leur être familier.

Victimes de prêts abusifs : y a-t-il des recours juridiques au Canada?

Les prêts abusifs peuvent entraîner des conséquences catastrophiques pour les aînés. Une victime de prêts abusifs peut se retrouver dangereusement endettée et même risquer la saisie.

Les pratiques de prêt abusives pourraient-elles se répandre au Canada? Certains croient que la nature prudente des Canadiens suffit à les protéger du genre de crise qui s’est produite aux États-Unis. D’autres constatent que notre propre marché des prêts hypothécaires à risque s’est développé depuis quelques années et que la valeur de nos biens immobiliers continue d’augmenter. Les conditions qui ont mené à une montée des prêts abusifs aux États-Unis pourraient bien commencer à être réunies ici.

Il s’est fait très peu de recherches sur la façon dont le système juridique canadien réagirait à une crise telle que la montée des prêts abusifs observée aux États-Unis. Nos lois protègent-elles adéquatement les emprunteurs vulnérables? Les victimes de prêts abusifs ont-elles accès à des recours face aux torts qu’elles subissent?

Avant de pouvoir répondre à ces questions, il faut savoir à quel point les pratiques de prêt abusives sont répandues au Canada. Au contraire des États-Unis, où la question a été largement étudiée, on connaît mal la situation au Canada.

Le CCEL invite les lecteurs à lui faire part de leurs expériences face aux prêts abusifs. On peut communiquer avec Laura Watts, à ccels@bcli.org, ou trouver de plus amples renseignements à www.bcli.org/pages/projects/predatory/Predatory_Lending_Study_Paper.pdf (en anglais).

Le présent numéro du bulletin aborde une gamme d’enjeux entourant la pratique du droit des aînés. En tant qu’avocat, vous pouvez être appelé à conseiller sur l’achat d’assurance soins de longue durée, à donner un avis sur les conditions d’une telle police d’assurance ou à vérifier si un client a la compétence voulue pour vendre une propriété, fournir une procuration, prêter de l’argent ou établir un testament valide.

Par ailleurs, vous devez être attentif au fait que certaines décisions prises par un patient âgé peuvent être hors de proportion – un cadeau qui dépasse toute justification énoncée ou un prêt d’une valeur qui ne serait pas logique aux yeux d’une personne d’affaires raisonnable. La vaste population de baby-boomers arrivant à l’âge d’or attirera immanquablement tout un lot d’habiles vendeurs, escrocs et fraudeurs déterminés à tirer profit de cette population.

Les avocats dans le domaine du droit des aînés doivent être en mesure de comprendre quand un test de l’état mental ne répond pas aux questions pertinentes sur la compétence fonctionnelle, quand une assurance ne fournit pas la couverture que recherche le client et comment protéger les clients contre « la bonne affaire » qui semble trop belle pour être honnête. La Section considère que le fait d’alerter les avocats et le public à ces questions est un aspect important de ses activités. Nous accueillons toujours vos commentaires, réactions et suggestions avec intérêt.

Un prochain numéro de ce bulletin comprendrait normalement les rubriques suivantes : nouveautés législatives; décisions judiciaires marquantes; opinions et analyses; examens de textes juridiques; et autres actualités, y compris les nouvelles de la Section.

J’incite tous les membres de la Section à m’envoyer des textes. Je communiquerai aussi avec les membres à titre individuel et les présidents des sections provinciales afin de bonifier notre bulletin. Nous entendons présenter des rapports succincts et autres commentaires qui nous permettrons d’apprendre les uns des autres, de souligner les succès et de contribuer à l’avènement de changements législatifs qui serviront bien les aînés.

À la suite de la publication de notre premier bulletin électronique de la Section du droit des aîné(e)s en février, nous avons découvert que le nom anglais que nous avions choisi pour le bulletin (ElderWise) est une marque de commerce déposée d’un service pour les aînés en Alberta. Par conséquent, nous avons publié le présent numéro sous l’appellation Elder Law News. Pas très excitant!

C’est pourquoi nous tenons le concours « Trouvez un nom au bulletin! ». Vous courrez la chance d’avoir l’honneur et la satisfaction de gagner, la gratitude des membres du Comité exécutif de la Section et la célébrité! Faites parvenir vos suggestions à Judith Wahl (wahlj@lao.on.ca) au plus tard le 30 septembre 2008. Les dirigeants de la Section seront les juges et leur décision sera finale.

La Section nationale du droit des aîné(e)s sollicite les mises en candidature à trois postes vacants au Comité exécutif. Le mandat visé s’échelonne du 1^er septembre 2008 au 31 août 2009. Les candidats doivent être membres de la Section au moment de leur mise en candidature et tout au long de leur mandat. Pour plus amples renseignements, voir la page Web de la Section.

La Section nationale du droit des aîné(e)s sollicite vos commentaires pour assurer des services pertinents et augmenter la participation aux programmes offerts.

Si vous n’avez pas encore répondu au questionnaire, veuillez prendre quelques minutes pour le faire.