Interdire le port du niqab en salle d’audience : Une nouvelle façon d’intimider les plaignantes dans les cas d’agression sexuelle?
Par Joanna Birenbaum et Kerri A. Froc
En juin 2010, la Cour d’appel de l’Ontario examinera l’affaire R. c. N.S., relative à la Charte. Dans cette affaire, une femme qui avait porté plainte pour agression sexuelle s’était fait ordonner de retirer son habillement religieux pour témoigner à l’enquête préliminaire sur deux hommes accusés de l’avoir agressée sexuellement alors qu’elle était enfant.
Accommodements raisonnables : les chartes des droits et la responsabilité des juristes dans les débats publics
Par Me Pierre Bosset
La « crise des accommodements raisonnables », qui fut à l’origine de la commission Bouchard-Taylor au Québec, fut aussi, selon certains, une crise des institutions. Elle reposait sur une perception erronée : le droit et les tribunaux n’auraient pas démontré leur capacité à encadrer l’application des accommodements sur la base de valeurs et de principes importants, tels que l’égalité des sexes.
Des approches novatrices pour lutter contre les inégalités dans la profession juridique : rapport de l’ABA sur la diversité
Par Rebecca Bromwich
Le rapport de l’ABA sur la diversité formule plusieurs recommandations à la communauté juridique américaine qui pourraient s’appliquer au contexte canadien.
Les changements de personnel à l’appui des initiatives de l’ABC en faveur de l’équité
Par Rebecca Bromwich
À une époque où les cabinets d’avocats accordent de plus en plus d’importance aux initiatives en matière d’équité dans leur travail, une vigueur renouvelée du personnel de l’ABC nous donne l’occasion de continuer à guider la profession dans ce domaine important.
L’équité, la pédagogie et les classes de droit : pour un modèle alternatif d’apprentissage
Par Amy Raposo, Danielle Farace et Radhika Joshi
Les auteurs décrivent un nouveau modèle d’apprentissage qui se prête bien à la formation juridique.
Qui sommes-nous exactement? La déclaration volontaire et l’ABC
Par Arleen Huggins et Esi Codjoe
Le fait que certains membres de la profession soient confrontés à des obstacles particuliers n’est pas nouveau. Mais l’ABC cherche à participer à la solution de ce problème.
Des droits contraires : sur la propagande haineuse et la liberté d’expression
Par David Matas
La liberté d’expression est un droit fondamental. Le droit de ne pas subir l’incitation à la haine est aussi un droit fondamental. Comment trouver un équilibre entre ces deux droits concurrents?
Interdire le port du niqab en salle d’audience : Une nouvelle façon d’intimider les plaignantes dans les cas d’agression sexuelle?
Par Joanna Birenbaum et Kerri A. Froc
En juin 2010, la Cour d’appel de l’Ontario examinera l’affaire R. c. N.S., relative à la Charte. Dans cette affaire, une femme qui avait porté plainte pour agression sexuelle s’était fait ordonner de retirer son habillement religieux pour témoigner à l’enquête préliminaire sur deux hommes accusés de l’avoir agressée sexuellement alors qu’elle était enfant.
L’affaire R. c. N.S. présente un nouveau problème pour les tribunaux canadiens et rappelle en même temps un vieux problème pour les féministes canadiennes : comment empêcher que l’équité des procès pour agression sexuelle soit sapée par des tactiques de la défense qui, en fait, visent à discréditer la plaignante en s’appuyant sur des stéréotypes défraîchis, mais toujours efficaces. Le Fonds d’action et d’éducation juridiques pour les femmes (FAEJ) est un intervenant en l’espèce pour défendre le droit de cette plaignante à un procès équitable et pour s’assurer qu’on accorde aux articles 7 et 15 de la Charte le poids qu’ils méritent dans une affaire conçue en termes d’opposition entre la liberté de religion et le droit d’un accusé à un procès équitable.
N. S. est une musulmane portant le niqab, un voile qui couvre tout le visage à l’exception des yeux. Elle décrit le niqab comme « faisant partie d’elle-même » et son port comme une question de « respect », de « pudeur » et d’« honneur ». Les deux accusés sont des membres de sa famille. Lors de l’enquête préliminaire, les accusés se sont opposés à ce que la plaignante puisse témoigner avec son niqab. Sous le couvert du droit à une défense pleine et entière, ils ont revendiqué un droit à une preuve par comportement du témoin, ce qui signifie selon eux un témoignage comprenant l’expression et les réactions du visage de la plaignante.
Bien que ce soient les accusés qui aient demandé l’enlèvement du niqab sur la base de leurs droits garantis par la Charte, dès le moment où leur objection a été soulevée, la plaignante a été forcée dans le rôle de requérante en vertu de la Charte. On lui a en effet demandé d'établir son droit de porter le niqab, et ce, sans que les accusés aient d’abord à s’acquitter du fardeau de prouver qu’il y a atteinte à leurs droits.
Le juge de l’enquête préliminaire a réagi à l’objection des accusés en convoquant N. S. dans la salle d’audience et en lui posant des questions sur ses croyances religieuses, sans qu’elle puisse bénéficier d’un avocat et malgré les objections du procureur de la Couronne demandant qu’elle soit représentée. Après la présentation d'arguments sur cette question (au cours de laquelle N. S. a été, cette fois, représentée), la Cour a ordonné à N. S. de retirer son niqab. N. S. fit appel.
En avril 2009, la Cour supérieure de justice de l’Ontario annula l’ordonnance de retirer le niqab. Toutefois, plutôt que d’établir le droit de N. S. au port du niqab, la Cour a établi une procédure lourde et sans précédent en réaction à l’objection des accusés. La procédure exige au moins quatre voir-dire auxquels la plaignante est une témoin assignable pour établir la validité et la sincérité de ses croyances religieuses et pour décrire les évènements des agressions sexuelles encore et encore, et tout cela, avant même de savoir si elle aura ou non, en fin de compte, l’autorisation de témoigner au procès. N. S. interjeta donc appel de ce nouveau jugement à la Cour d’appel de l’Ontario.
Jusqu’à maintenant, l’affaire N. S. a été présentée presque exclusivement comme portant sur un « conflit » entre la liberté de religion de la plaignante et le droit des accusés à une défense pleine et entière. La dichotomie religion versus droit à un procès équitable obscurcit toutefois un aspect essentiel de cette cause. Elle occulte les inégalités individuelles et systémiques soulevées lorsqu’une plaignante musulmane portant le niqab et victime d’agression sexuelle se fait ordonner de retirer son niqab à la demande de deux accusés de sexe masculin.
Le mémoire du FAEJ soutient que la plaignante a le droit d’accéder au système de justice pénale canadien sans avoir à retirer son niqab. Le FAEJ soutient également que la Cour devrait s’appuyer sur les droits garantis à la plaignante par les articles 7 et 15 de la Charte, et qu’elle n’a pas besoin d’établir la liberté de religion de la plaignante pour décider de l’appel. Une ordonnance retirant le niqab à une plaignante constitue une violation flagrante de ses droits garantis par les articles 7 et 15, alors que le port du niqab ne porte pas atteinte aux droits des accusés.
Pourquoi le FAEJ soutient-il que l’appel doit être décidé sur la base des articles 7 et 15 de la Charte? D’abord, le FAEJ soutient que ces droits exigent de placer l’objection au port du niqab dans le contexte historique particulier de la manière dont les tactiques de la défense ont été — et sont encore — utilisées pour « assommer la plaignante » (whack the complainant). Les personnes qui portent plainte pour agression sexuelle continuent de faire l’objet d’un examen plus minutieux que toute autre catégorie de témoins. Les femmes continuent de faire l’objet de contre-interrogatoires agressifs sur leur histoire sexuelle, leur réputation sexuelle et leurs dossiers médicaux pour exploiter les stéréotypes relatifs au viol, humilier et intimider le=s plaignantes, et miner leur crédibilité. Lors des enquêtes préliminaires, ces tactiques visent à harceler la plaignante pour qu’elle décide de ne plus participer au procès. En dépit des réformes législatives et des décisions de la Cour suprême du Canada dénonçant ces pratiques, elles demeurent un trait fondamental des enquêtes préliminaires et des procès pour agression sexuelle.
Le FAEJ affirme qu’il faut tenir compte de l’histoire de ces tactiques visant à « assommer la plaignante » lorsque les accusés demandent à la cour de retirer à la plaignante un élément profondément personnel de son habillement religieux, un élément que la plaignante considère comme « une partie d’elle-même ». Dans ce contexte, la métaphore de la revictimisation, où l’on « met à nu » les victimes d’agression sexuelle dans des contre-interrogatoires abusifs et des attaques agressives contre leur crédibilité, devient littérale.
La plaignante a le droit de ne pas subir le préjudice moral causé par l’enlèvement forcé de son niqab. Une analyse comparative de l’égalité des sexes appliquée aux droits garantis par l’article 7 de la Charte révèle que ce préjudice moral est particulièrement sexué. Le niqab n’est porté que par des femmes. La demande de retirer le niqab est formulée dans le contexte d’un procès pour agression sexuelle, où les accusations impliquent un acte de pouvoir masculin. On cherche à miner la crédibilité de la plaignante et à contester ses croyances en tant que femme musulmane.
Le droit à la sécurité et à la liberté (interprété à la fois au sens étroit du droit de ne pas être retenu captif et au sens large de la liberté de mouvement et de la liberté à l’égard de l’ingérence de l’État dans des décisions fondamentalement personnelles) garanti à N. S. et aux femmes portant le niqab par ce même article 7 de la Charte est également touché. Si les femmes portant le niqab doivent retirer leur niqab pour témoigner, ou si elles doivent se soumettre à une procédure pénible et exigeante pour justifier le port de leur niqab, cela n’aggravera-t-il pas la sous-déclaration des agressions sexuelles par ce groupe de femmes déjà marginalisé? Car à l’heure actuelle, moins de 6 % des agressions sexuelles sont déclarées, et un pourcentage encore plus faible mène à un procès. Ordonner que le niqab soit retiré dans les procès pour agression sexuelle aura pour effet de les exclure complètement du système de justice pénale. Et le message lancé sera qu’on peut effectivement les violer impunément. En outre, si les plaignantes portant le niqab sont des témoins assignables et qu’elles refusent de se conformer à une ordonnance de retirer leur niqab, elles risquent une sanction pénale. Le risque d’incarcération, la vulnérabilité accrue à l’agression sexuelle et l’ingérence de l’État dans les pratiques religieuses d’une plaignante équivalent à un outrage à l’article 7.
La question qui reste est celle de savoir si le fait de permettre aux plaignantes de porter leur niqab lors des témoignages pousse le balancier trop loin et porte atteinte au droit des accusés à un procès équitable. Pour répondre à cette question, il est important de déterminer si le défaut de preuve par comportement du témoin se traduit par un empiètement important sur le droit des accusés à une défense pleine et entière. La Cour suprême du Canada a confirmé à plusieurs reprises qu’il n’existait pas de droit absolu à voir le visage de son accusateur1. D’autre part, la fiabilité et la valeur probante de la preuve par comportement du témoin sont de plus en plus remises en cause par la magistrature et par les chercheurs. Par exemple, le professeur Paul Ekman, psychologue réputé de l’Université de la Californie, a mené une étude empirique auprès des professionnels qui doivent déterminer si les gens mentent ou disent la vérité, comme les juges et les agents du FBI, de la CIA ou de la police. Ses recherches ont montré que ces professionnels ne font « pas mieux que la chance » lorsqu’ils tentent d’« identifier les menteurs simplement par leur comportement ».
Les jugements discriminatoires fondés sur le comportement du témoin ont eu des effets dévastateurs sur les accusés comme sur les victimes — il suffit de penser à la condamnation injustifiée de Guy Paul Morin ou à l’accusation injustifiée portée contre Susan Nelles. Dans le contexte des plaintes pour agression sexuelle, les stéréotypes relatifs au viol touchant l’apparence ou le comportement de la plaignante sont imbus de racisme et de sexisme et défigurent la fonction de détermination de la vérité des procès pénaux (par exemple : le cas des plaignantes autochtones et « racialisées » perçues comme étant moins crédibles, moins innocentes et moins méritantes que les femmes blanches). Dans le cas de N. S., où la plaignante est une femme de couleur d’une minorité religieuse/raciale stigmatisée, le risque est grand de dénaturer le procès en se fondant sur la preuve par comportement du témoin.
Le FAEJ est d’avis que la valeur probante très limitée de la preuve par comportement du témoin de manière générale et son emploi régulièrement discriminatoire dans les contextes d’agression sexuelle et interculturels signifient que le droit à une défense pleine et entière n’est pas concerné, encore moins violé, par le port du niqab par la plaignante.
Conclusion
L’égalité entre les citoyens et la participation des femmes portant le niqab dans la société canadienne demandent un espace accessible et respectueux pour les femmes portant le niqab dans les salles d’audience. Quelles que soient nos opinions personnelles sur le niqab, priver les femmes de leur niqab ne contribuera pas à l’avancement de leur égalité, pas plus que les exclure des services de santé ou d’éducation (comme le propose le projet de loi 94 au Québec).
1 R. c. Levogiannis, [1993] 4 R.C.S. 475
Accommodements raisonnables : les chartes des droits et la responsabilité des juristes dans les débats publics
Par Me Pierre Bosset
Professeur au Département des sciences juridiques de l’Université du Québec à Montréal (UQAM)
La « crise des accommodements raisonnables », qui fut à l’origine de la commission Bouchard-Taylor au Québec,1 fut aussi, selon certains, une crise des institutions. Elle reposait sur une perception erronée : le droit et les tribunaux n’auraient pas démontré leur capacité à encadrer l’application des accommodements sur la base de valeurs et de principes importants, tels que l’égalité des sexes. Plusieurs se disaient d’avis que seule une délibération de nature politique pouvait permettre de fixer des limites adéquates aux pratiques d’accommodement.
Le dialogue entre les institutions judiciaires et les institutions politiques est nécessaire. Ce dialogue est inscrit dans la logique même de nos institutions. Les droits énoncés dans les chartes québécoise et canadienne des droits peuvent être restreints, en effet, par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique. Dans des cas « extrêmes », le législateur a même la faculté de déroger à certains droits ou libertés. Nous sommes donc loin du « gouvernement des juges » qui figure, de manière si prééminente, dans le discours de ceux pour qui « le droit a trop parlé ».
Il serait périlleux de banaliser les textes fondamentaux que sont les chartes des droits. Or, c’est précisément ce que sous-entendent certains discours politiques actuels, dans lesquels les chartes sont, d’une manière tout à fait spécieuse, mises en concurrence avec d’autres «valeurs». Sont convoqués ici, comme des contrepoids aux chartes, l’égalité entre les femmes et les hommes, la séparation de l’Église et de l’État, la primauté de la langue française et même, selon un projet de loi récemment déposé par l’un des partis d’opposition à l’Assemblée nationale, le patrimoine historique du Québec. Le caractère tautologique de cette énumération mérite d’être souligné. Certains éléments (comme l’égalité hommes-femmes) sont déjà inclus, en effet, dans des concepts juridiques généraux, tels que l’interdiction de la discrimination.
De même, la séparation entre l'État et la religion : cette séparation, qui fut explicitement reconnue par nos tribunaux dès les années cinquante, a été conceptualisée, depuis, comme découlant des libertés fondamentales (conscience et religion) garanties par les chartes des droits. C'est donc faussement que certaines propositions font de la séparation de l'État et de la religion une valeur distincte, susceptible d'influer sur l'interprétation de la Charte québécoise. Et comment parler des valeurs québécoises sans évoquer aussi la protection des droits et libertés, la justice et la primauté du droit, la protection des minorités, la solidarité sociale, le rejet de la discrimination et du racisme?
Un tel discours de banalisation réduit les chartes des droits à un ensemble de normes abstraites et désincarnées, sans rapport avec la culture. En réalité, la sphère des droits et libertés englobe, on le voit, plusieurs des valeurs auxquelles on se réfère dans les débats sociopolitiques actuels. Évoquons ici, pour boucler la boucle, la notion de patrimoine historique du Québec, à laquelle il est fait référence parfois. Le respect des droits des minorités, et notamment des minorités religieuses, fait partie de ce patrimoine historique. Dès 1832, la Chambre d’assemblée du Bas-Canada (Québec) innovait en adoptant une loi qui reconnaissait, à toute personne de religion juive, les droits et privilèges des autres confessions. L’égalité des cultes fut ensuite affirmée en 1840, puis réaffirmée en 1851 dans la Loi sur la liberté des cultes, toujours en vigueur. Nos chartes des droits sont les héritières de cette longue tradition historique de tolérance et d’ouverture. N’en déplaise à ceux qui tiennent à opposer droit et histoire (ou droit et identité), le droit fait également partie de l’histoire. De notre histoire.
D’où la légitimité de l’intervention des juristes dans les débats actuels. Distinguons ici la légitimité technique de l’intervention des juristes de sa légitimité morale. La première légitimité va de soi, les juristes ayant pour rôle premier de voir au maintien de la cohérence interne du droit et au respect de ses règles substantives. De ce point de vue, les juristes ont sans doute trouvé leur compte dans le rapport Bouchard-Taylor, où, en dépit d’une vision parfois simplificatrice de la dynamique judiciaire, les règles du droit ont fini par être reconnues et prises en compte.
La légitimité morale de la contribution des juristes au débat public repose, quant à elle, sur le fait que l’application et l’interprétation du droit, particulièrement dans les « cas difficiles » (et l’accommodement raisonnable en est un), font appel à la morale politique ou, plus précisément, à des conceptions plausibles de la morale politique. Dans le cas de l’accommodement raisonnable, cela est évident si l’on considère à quel point l’apparition de ce concept reflète l’évolution du droit canadien et québécois de la discrimination vers une conception matérielle de l’égalité.
Cette recherche des fondements moraux du droit est un ressort fondamental de l’entreprise normative dont les juristes sont partie prenante; elle manifeste ce que Dworkin appelle l’« attitude fraternelle » du droit.2 Selon moi, c’est ce recours à des conceptions plausibles de la morale politique qui rend légitime l’intervention des juristes dans les débats publics, au delà de la seule légitimité technique. C’est au nom de cette attitude fraternelle que les juristes doivent faire valoir, non seulement les règles du droit positif, mais également les principes et valeurs qui sous-tendent le droit positif. Et c’est pourquoi les juristes doivent continuer de faire entendre leur voix dans les débats actuels sur les accommodements raisonnables et sur des sujets qui sont intimement reliés, tels que la place de la religion dans la sphère publique.
1Pour consulter le rapport de la Commission : Fonder l’avenir – Le temps de la conciliation, [Montréal], Commission de consultation sur les pratiques d’accommodement reliées aux différences culturelles, 2008.
2Ronald Dworkin, L’empire du droit (trad. fr. E. Soubrenie), Presses universitaires de France, 1994, p. 450.
Des approches novatrices pour lutter contre les inégalités dans la profession juridique : rapport de l’ABA sur la diversité
Par Rebecca Bromwich
Lors de sa réunion semestrielle en Floride en février, la Presidential Initiative Commission de l’American Bar Association a publié un nouveau rapport détaillé et complet sur ce qu’Ellen F. Rosenblum, juge à la Cour d’appel de l’Oregon et présidente de la Commission, décrit comme de nouveaux moyens pour atteindre son objectif à long terme : « une magistrature représentative de la population et une profession dans laquelle tous ses membres ont l’occasion de réaliser tout leur plein potentiel ».
Bien qu’il y ait des différences importantes entre nos deux pays, ce rapport de l’ABA formule plusieurs recommandations à la communauté juridique américaine qui pourraient s’appliquer au contexte canadien.
L’ABA demande aux facultés de droit d’éduquer les candidats « sur la planification des aspects financiers d’une éducation juridique, notamment les risques d’hypothéquer son avenir en contractant des prêts étudiants excessifs et le fait qu’il n’y a aucune garantie d’obtenir un emploi à 150 000 $ par année ». Les professeurs de droit sont exhortés par le rapport à envisager aussi des moyens de réduire les coûts de la formation en droit en repensant le curriculum traditionnel, en ayant recours aux innovations technologiques pour offrir plus de formation à distance et, plus généralement, en réexaminant ce qui est essentiel et ce qui est accessoire dans la formation traditionnelle de trois ans des facultés de droit.
Une autre recommandation importante du rapport est que la profession juridique adopte une définition plus large de la diversité qui tienne compte de l’intersectionnalité. L’ABA affirme que les initiatives en matière de diversité devraient inclure également les membres de la communauté LGBT et les avocats handicapés. Le rapport déclare que les approches des cabinets et d’autres acteurs de la profession juridique en matière de diversité doivent être plus créatives et inclusives, et emprunter une approche globale plutôt que de cibler des groupes segmentés en fonction de la race ou de l’origine ethnique, de l’orientation sexuelle, du handicap ou du sexe. Tout en étant inclusives, les initiatives pour améliorer la diversité devraient en outre être conçues pour répondre aux besoins particuliers des avocats et être taillées sur les circonstances des différents cadres de travail.
Le rapport demande également aux cabinets d’avocats de réfléchir à la manière de changer la culture de leur milieu de travail et ne pas s’attarder uniquement aux chiffres pour réaliser une plus grande diversité. « Prendre des mesures efficaces pour prévenir l’attrition systémique et déplorable des avocats de groupes sous-représentés — en particulier les avocates de couleur — améliorera le milieu de travail pour tout le monde et contiendra une perte coûteuse pour toute organisation », déclare le rapport.
Le rapport de l’ABA, intitulé Diversity in the Legal Profession : The Next Steps, peut être consulté ici.
Les changements de personnel à l’appui des initiatives de l’ABC en faveur de l’équité
Par Rebecca Bromwich
Un engagement en faveur de l’égalité et de la diversité continue d’être une priorité pour l’ABC. Des changements récents au personnel ont accru de manière importante les ressources et la capacité de l’organisation à faciliter et soutenir les initiatives de ses membres en matière d’égalité. À une époque où les cabinets d’avocats accordent de plus en plus d’importance aux initiatives en matière d’équité dans leur travail, cette vigueur renouvelée du personnel de l’ABC nous donne l’occasion de continuer à guider la profession dans ce domaine important.
Au départ, ce sont les recommandations de deux rapports historiques qui ont amené l’équité au premier plan du travail de l’ABC. Le rapport de 1993 du Groupe de travail Bertha Wilson, Les assises de la réforme, s’est penché sur le statut des femmes dans la profession juridique et a formulé plus de 200 recommandations. En 1999, le rapport sur l’égalité raciale dans la profession juridique canadienne a été présenté au Conseil de l’ABC par le Groupe de travail sur l’égalité raciale dans la profession juridique, qui a élargi et repensé l’approche de l’ABC pour apprécier l’intersectionnalité et le racisme dans la réalisation de son travail pour orienter les efforts de l’ABC en faveur de l’égalité dans la profession juridique. La plus grande partie des recommandations formulées par ces deux rapports ont été adoptées par résolution par le Conseil de l’ABC. L’une des recommandations clés était d’engager du personnel auxiliaire pour travailler sur les questions d’équité à l’ABC et évaluer ses efforts en faveur de l’égalité dans la profession.
L’ABC a créé la Conférence nationale sur l’orientation et l’identité sexuelles (COIS) en 1997 et le Forum des avocates en 2004, de même que le Comité permanent sur l’équité, en bonne partie en réponse à ces rapports décisifs.
L’ABC a indiqué que les questions d’équité étaient centrales, et non marginales, dans son travail. Dans son Plan stratégique 2007-2012, elle a affirmé son engagement à « agir pour éliminer la discrimination et promouvoir la cause de l’équité ». Cohérente avec son mandat pour l’égalité, l’ABC s’est engagée à promouvoir l’égalité dans la profession juridique :
- en aidant à éliminer la discrimination dans la profession juridique;
- en aidant à éliminer la discrimination dans l’exercice du droit et dans la prestation des services juridiques;
- en offrant des programmes et des services pour assurer l’égalité dans la profession juridique et le système de justice; et
- en aidant à éliminer la discrimination dans le droit et l’administration de la justice.
Je suis heureuse de me joindre à l’ABC à titre d’avocate en Équité et Réforme du droit. Kerri Froc, déjà avocate en Législation et Réforme du droit à l’ABC, et moi-même travaillerons en équipe sur les questions d’équité. Avec les nouveaux effectifs en personnel, nous avons les moyens et l’énergie de progresser rapidement dans notre appui au travail de l’Association en matière d’égalité.
Nous entrons dans une période stimulante et opportune pour s’impliquer sur les questions d’équité et de diversité. La mondialisation du commerce et la diversité croissante sur les lieux de travail ne sont que deux facteurs contribuant à un nouveau phénomène où les cabinets d’avocats canadiens expriment de plus en plus leur engagement envers la diversité, l’équité et l’inclusion et font connaître leurs projets à cet égard. Les changements récents dans le personnel de l’ABC mettent notre Association en position de continuer de mener la profession et le système de justice dans son cheminement vers l’équité.
L’équité, la pédagogie et les classes de droit : pour un modèle alternatif d’apprentissage
Par Amy Raposo, Danielle Farace et Radhika Joshi
Étudiantes en science politique, Université de Toronto
Remerciements spéciaux à la Dre Krista Hunt
En tant qu’étudiantes en science politique à l’Université de Toronto, nous avons été exposées à un nouveau modèle d’apprentissage dans notre cours Femmes et politique. Notre professeure accordait beaucoup d’importance à une organisation démocratique de la classe. Elle nous a encouragées à réfléchir à la manière dont l’organisation d’une classe implique des dynamiques de pouvoir entre les étudiants et entre ceux-ci et les professeurs.
Nous nous sommes demandé ce que pourrait amener ce modèle innovateur d’enseignement et d’apprentissage. Notre principal travail pour le cours consistait à réaliser un projet d’action où nous devions choisir une question importante pour nous, informer les autres à son sujet, et contribuer au changement. Nous avons choisi de nous pencher sur les dynamiques de pouvoir en classe, car cette question avait changé notre expérience de l’apprentissage et nous voulions avoir le même effet sur d’autres personnes.
Nous espérions qu’en organisant un atelier et en publiant un article dans le journal de notre Département, nous pourrions amener les étudiants à poser un regard critique sur leur éducation et à appliquer l’apprentissage actif dans leur propre classe.
Nous avons donc dirigé un atelier au Centre étudiant, le vendredi 22 janvier 2010, pour promouvoir l’apprentissage actif en classe. Dans cet article, nous voudrions partager avec les professionnels du droit les raisons et les résultats de cet atelier.
L’objectif de notre atelier était de faire connaître une approche alternative en matière d’apprentissage et d’amener les étudiants à être plus actifs dans leur participation aux cours. Nous avons réussi à recruter quelques étudiants sur le campus pour un total de sept participants.
Nous définissons l’apprentissage actif comme : « toute forme de participation en classe qui contribue au cours, à l’environnement éducationnel et à l’expérience globale d’apprentissage dont profitent l’étudiant ou l’étudiante, ses pairs et l’enseignant ou l’enseignante. » Cette définition peut vouloir dire poser des questions, partager ses opinions ou des anecdotes personnelles, ou encore de l’information sur des activités à venir pour encourager les étudiants à s’impliquer (que ce soit à l’intérieur ou à l’extérieur de l’université).
Le fait de s’asseoir en cercle permet de s’assurer d’une répartition plus égalitaire de la dynamique de pouvoir entre les étudiants et l’enseignant (en ce qui concerne notre atelier : entre nos pairs et nous en tant qu’animatrices de l’atelier), par opposition au modèle traditionnel d’enseignement (où l’enseignant se tient à l’avant de la classe et donne son cours, souvent sans interruption, tandis que les étudiants sont assis en rangées, les uns derrière les autres).
Cet atelier a permis aux participants d’engager une conversation politique dans un cadre plus informel. Lorsque les professeurs modifient la structure de la classe, laissant plus de place à la discussion, ils adhèrent au concept d’éducation transformatrice : l’enseignant fournit un espace d’apprentissage plus inclusif (en cercle) et prend également le temps d’organiser la classe selon un modèle favorable à la discussion. Mais pour ce faire, l’enseignant doit être disposé à abandonner une partie de son pouvoir; ce qui implique modifier son style d’enseignement actuel pour organiser ses leçons autour de la discussion.
Nous avons créé une activité pour mieux illustrer l’apprentissage actif, en nous concentrant sur les facteurs d’oppression comme la race, la classe sociale, le sexe, l’orientation sexuelle, la profession, l’origine ethnique, le lieu de résidence et la religion. Chaque participant se faisait attribuer une identité (différente de celle qu’il avait) et devait choisir un nombre sur un plateau de jeu, les nombres correspondant à différents scénarios; les participants devaient alors se mettre dans les souliers d’un autre et réagir de manière critique à la manière dont ils se sentaient traités selon les circonstances.
L’objectif de cette activité était de questionner la manière dont le pouvoir et les privilèges fonctionnent dans notre vie quotidienne. Les participants étaient impatients de s’y prêter et avaient beaucoup à dire, surtout pendant l’activité. À la fin de l’atelier, les participants devaient remplir un formulaire anonyme dans lequel ils répondaient à une série de questions sur ce qu’ils pensaient de l’apprentissage actif et dire s’ils croyaient qu’ils auraient à y gagner. Un participant a écrit : « S’impliquer signifie participer à l’expérience d’apprentissage, plutôt que de la recevoir passivement. »
« Ça vous rend aussi plus intéressé au cours et même impatient d’entrer en classe. » Un autre participant a écrit : « Je suis un mordu d’apprentissage actif, parce que les étudiants peuvent vraiment dire ce qu’ils pensent et ainsi éclairer les autres personnes et rehausser leur expérience d’apprentissage. »
Nous espérons que ces réflexions inciteront les étudiants qui n’ont pu participer à l’atelier de questionner le pouvoir et les privilèges dans leur vie quotidienne, de même que le modèle traditionnel d’enseignement et d’apprentissage.
Le résultat de cet atelier serait le même s’il était appliqué à l’éducation juridique et pourrait intéresser la communauté juridique. Vous devez observer la manière dont le pouvoir et les privilèges fonctionnent dans vos vies en tant qu’avocats, étudiants en droit et autres professionnels. Le pouvoir et les privilèges peuvent indéniablement être observés dans un contexte juridique; ils peuvent agir dans les facultés de droit, ou dans la relation que les avocats entretiennent avec leurs clients, les juges ou leurs collègues. L’une d’entre nous a personnellement observé ces dynamiques en travaillant avec un avocat. Par exemple, un avocat éduqué et de classe supérieure peut avoir un pouvoir sur un client qui ne vient pas du même milieu. Autre exemple : les grands cabinets ont un avantage sur les avocats indépendants en termes d’accès aux ressources juridiques.
Suite à cet atelier, nous croyons que l’apprentissage actif devrait être mis en place dans l’éducation juridique. Les étudiants qui n’ont pas été exposés à ce modèle d’apprentissage pourraient gagner en perspicacité et en habiletés en utilisant l’apprentissage actif pour questionner le pouvoir et les privilèges en classe et éventuellement dans leur profession.
Si les membres de la communauté juridique prenaient conscience de cette dynamique de pouvoir et de privilège, ils connaîtraient une plus grande égalité. Nous savons que nous ne sommes qu’un petit groupe, mais nous espérons que les lecteurs de notre article seront encouragés à promouvoir le changement dans leur propre milieu de travail.
Qui sommes-nous exactement? La déclaration volontaire et l’ABC
Par Arleen Huggins et Esi Codjoe
Le fait que certains membres de la profession soient confrontés à des obstacles particuliers n’est pas nouveau. Mais l’ABC cherche à participer à la solution de ce problème.
En février 1999, le Groupe de travail de l’ABC sur l’égalité raciale dans la profession juridique signait un rapport intitulé Le défi de l’égalité raciale : mettre les principes en application. Ce rapport reconnaissait que les membres « racialisés » de la profession rencontraient des obstacles tout au long de leur carrière, de l’entrée dans la profession au processus de nomination à la magistrature. Le rapport concluait qu’il existait du racisme systémique (qu’on appelle aussi le racisme institutionnel) dans nos organisations et dans la profession juridique, mais aussi de la discrimination intentionnelle et directe et des préjugés raciaux, et que ce racisme demandait réparation, car il privait plusieurs personnes talentueuses de la chance de contribuer pleinement à notre profession. Une partie des recommandations du rapport ont été adoptées par résolution par l’ABC en 2000.
Le rapport de 2006 de l’ABC Clair comme le cristal a tracé les grandes lignes des orientations stratégiques de l’ABC. L’orientation stratégique numéro 3 est de « promouvoir la diversité au sein de l’ABC ». Cette orientation stratégique est considérée comme une priorité par une très grande majorité de nos membres. L’ABC a décidé de prendre l’initiative sur le front de l’équité pour s’assurer d’être représentative des changements démographiques dans la profession juridique. Nous devons en apprendre davantage sur les obstacles que rencontrent les membres de notre profession revendiquant l’égalité et contribuer à les éliminer. L’objectif est d’ouvrir l’ABC à la diversité des idées et des points de vue, et de créer un milieu accueillant qui incite ces membres à se joindre à notre Association.
Le Plan stratégique de l’Association du Barreau de l’Ontario (ABO) a également embrassé cette orientation stratégique approuvée par le Conseil de l’ABO. Pour faire avancer le Plan stratégique de l’ABO et son engagement en faveur de la diversité, le Conseil de l’ABO a, en septembre 2007, appuyé le travail du Comité pour l’égalité des chances de l’ABO et approuvé l’officialisation d’un programme pilote, aujourd’hui un programme permanent de l’ABO, impliquant différentes organisations juridiques affiliées à l’ABO. Le Programme pour la diversité a été conçu pour favoriser la diversité à la direction et parmi les membres de l’ABO, et pour encourager la croissance et le développement des organisations juridiques luttant pour l’égalité.
En mai 2008, le Comité pour l’égalité des chances et Gregory D. Goulin, alors président de l’ABO, ont écrit au trésorier du Barreau du Haut-Canada (BHC) pour lui demander d’envisager de modifier le Rapport annuel des membres (Member’s Annual Report, MAR) pour y inclure la collecte des données d’auto-identification géographique. Le message de l’ABO au BHC déclarait notamment qu’« il n’est pas normal que les membres puissent déclarer volontairement leur sexe dans le MAR, mais qu’ils ne puissent le faire pour aucune autre dimension importante de l’identité ». La lettre précisait que « les membres des communautés revendiquant l’égalité quittent la profession dans un nombre disproportionné. La collecte de données volontaires aiderait à fournir des renseignements sur les taux différentiels d’attrition ».
En août 2008, l’Association des avocats noirs du Canada (AANC), qui participe au Programme pour la diversité de l’ABO, a aussi écrit au BHC pour appuyer la demande de l’ABO de modifier le MAR pour y inclure les déclarations volontaires appropriées. L’AANC déclarait que « les données démographiques sur les membres permettront au BHC de connaître avec exactitude les tendances touchant ses membres revendiquant l’égalité, et aussi d’entreprendre des initiatives d’aide et de leur porter assistance en ce qui concerne l’accès à l’éducation juridique, les occasions professionnelles et le taux d’attrition disproportionné parmi les membres de ces communautés ».
Le Comité pour l’égalité des chances de l’ABO a continué de réclamer des changements au MAR. Début septembre 2008, le Comité, de concert avec le directeur exécutif de l’ABO et un membre du Conseil d’administration de l’AANC, a rencontré un membre du Comité sur l’équité et les affaires autochtones du BHC, ainsi que le conseiller en équité du BHC, pour discuter des initiatives du BHC et de l’ABC en matière de diversité et, plus spécifiquement, des modifications au MAR.
Les efforts de l’ABO ont porté leurs fruits. Le 28 mai 2009, le BHC annonçait que, dans un effort pour « mieux comprendre les tendances démographiques dans la profession, élaborer des programmes et des initiatives dans le cadre du mandat du Barreau et pour promouvoir l’égalité et la diversité dans les professions », il demanderait désormais aux avocats et aux techniciens juridiques s’ils s’identifient comme membres des communautés revendiquant l’égalité, à compter du MAR de 2009. La déclaration serait volontaire et confidentielle, et l’information ne serait utilisée que sous forme cumulative et en accord avec les lois sur les droits de la personne et la protection de la vie privée. Nous félicitons le BHC pour cette initiative.
Le Comité pour l’égalité des chances de l’ABO continue de travailler avec le Comité sur l’équité de l’ABC pour encourager les barreaux de toutes les provinces à inclure ce type de déclaration volontaire dans leurs rapports annuels et pour superviser la préparation des questions posées pour s’assurer de leur uniformité et de la comparabilité des données entre les provinces.
En mai 2009, les barreaux de deux autres provinces avaient commencé à collecter des données démographiques sur une base annuelle. La Nova Scotia Barristers’ Society a prévu des déclarations volontaires pour son rapport annuel aux membres en 2007. Ces déclarations sont obligatoires depuis 2008. La même année, le Barreau du Québec a inclus la collecte de données démographiques dans son formulaire d’adhésion et de renouvellement annuel. Les déclarations sont volontaires et se fondent sur la formulation utilisée par la Commission des droits de la personne du Québec. En septembre 2008, la Law Society of British Columbia a approuvé une question demandant aux membres s’ils sont des Indiens inscrits, des métis ou des membres des Premières Nations de l’Amérique du Nord. Cette question fera partie de leur déclaration annuelle de pratique.
En février 2010, l’ABC a confirmé qu’elle allait de l’avant avec l’insertion de déclarations volontaires dans son formulaire de renouvellement d’adhésion.
Pour mener à bien son mandat, qui est de représenter notre profession, l’ABC doit savoir dans quelle mesure ses membres sont représentatifs de la diversité de la communauté plus large qu’ils servent. Le rapport conjoint de la Commission ontarienne des droits de la personne, de la Banque TD et de KPMG intitulé Comptez-moi! souligne l’importance de la collecte de ce type de données pour les organisations.
Une meilleure connaissance des caractéristiques démographiques de nos membres est essentielle pour répondre aux besoins et aux intérêts du public, et pour permettre à l’ABC d’élaborer des programmes qui amélioreront la diversité de la profession juridique. La collecte régulière de données démographiques sur une base volontaire permettra de mieux évaluer et analyser la composition changeante de notre Association, et de répondre aux besoins variés de nos membres. L’ABC doit d’abord savoir ce qu’elle est avant de déterminer où elle va.
Des droits contraires : sur la propagande haineuse et la liberté d’expression
Par David Matas
La liberté d’expression est un droit fondamental. Le droit de ne pas subir l’incitation à la haine est aussi un droit fondamental. Comment trouver un équilibre entre ces deux droits concurrents?
Il y a malheureusement beaucoup trop de gens qui ne veulent pas même essayer de trouver cet équilibre, des gens qui déclarent que la liberté d’expression prévaut sur tous les autres droits. Mon avis est que les droits fondamentaux doivent au contraire être conçus comme un tout cohérent.
Si un droit fondamental est déclaré absolu, ou si on lui donne la primauté, les autres droits fondamentaux tombent nécessairement au second rang. Une facette du développement humain est contrariée pour donner libre cours à une autre facette. Ou alors, comme c’est souvent le cas, les droits de certains se font donner une attention démesurée, tandis que les droits des autres sont bafoués.
La Déclaration universelle des droits de l’homme ne hiérarchise pas les droits, et à juste titre. En un sens, la Déclaration universelle n’affirme pas une multitude de droits, mais un seul droit avec une multitude de facettes : le droit des individus à la dignité, à l’épanouissement personnel, à l’estime de soi.
Objectivement, si nous devions hiérarchiser les droits, le droit qui surpasserait tous les autres serait le droit à la vie. Si vous êtes mort, la liberté d’expression n’a pas beaucoup de sens pour vous.
Les crimes les plus graves du dernier siècle n’ont pas été des crimes de censure, mais des génocides : l’holocauste, le massacre des Arméniens, le nettoyage ethnique bosniaque, l’hécatombe cambodgienne et autres tueries de masse.
Si nous faisons exception du droit le plus fondamental, le droit à la vie, et demandons quelle violation des droits fondamentaux a mené à ces massacres, la réponse serait certainement la violation du droit de ne pas subir la propagation haineuse. Nous n’avons pas à trop creuser pour trouver un lien direct entre l’incitation à la haine et les pires violations des droits de la personne. Pour reprendre les termes employés par le juge Dickson dans l’arrêt Keegstra de la Cour suprême du Canada : « L’expérience allemande représente ce que le racisme peut avoir de plus abominable et révèle jusqu’à quel point un nombre considérable de gens peuvent se laisser séduire par des idées fausses et brutales. »
Auschwitz a été bâti avec des mots. L’hécatombe du Cambodge a commencé par des slogans. Le génocide rwandais s’est répandu avec la radio. Les ethnies de Bosnie ont été nettoyées à cause de la télévision.
Parce que les droits de la personne sont tous interconnectés, il est facile de lier un droit à un autre. La liberté d’expression est importante pour d’autres droits, mais d’autres droits sont tout aussi importants pour que la liberté d’expression soit possible. Tirez sur n’importe quel fil du tricot des droits et tout le tricot se défera. Ne choisir qu’un seul fil et déclarer qu’il n’y a que ce fil qui compte est arbitraire.
Plaider pour un équilibre est chose aisée. Trouver cet équilibre n’est pas aussi aisé. Une interdiction inefficace de l’incitation à la haine fait trop pencher la balance en faveur de la liberté d’expression. Mais une interdiction trop efficace de l’incitation à la haine peut aussi mener à une inhibition de l’expression légitime.
C’est justement le problème que nous avons actuellement avec les commissions et les tribunaux des droits de la personne. Se prévaloir de leur compétence contre l’incitation à la haine est devenu trop facile, imposant des restrictions inutiles et malvenues à la liberté d’expression.
Les plaintes ne coûtent rien aux plaignants, mais elles coûtent cher aux personnes ciblées par ces plaintes. Dans certains ressorts, sous certaines conditions, les plaintes peuvent n’être fondées que sur des rumeurs. Les plaignants peuvent porter plainte auprès de plusieurs instances en même temps, forçant la personne ciblée à se défendre simultanément sur plusieurs tribunes. Les parties oubliées à tort peuvent être ajoutées, mais les parties ajoutées par erreur ne peuvent pas être retirées. Il n’y a parfois pas ou peu de tri efficace des plaintes frivoles. La communication des renseignements aux personnes ciblées par les plaintes est inadéquate.
Pour rétablir l’équilibre, il faudrait apporter les changements suivants aux pouvoirs des commissions et tribunaux des droits de la personne :
- Les commissions et les tribunaux des droits de la personne devraient avoir l’autorité d’attribuer des dépens.
- Les personnes ciblées par les plaintes devraient avoir le droit de connaître l’identité de leurs accusateurs.
- Les plaignants devraient être obligés de ne choisir qu’une seule instance.
- Les commissions et les tribunaux des droits de la personne devraient avoir le pouvoir de retirer les parties ajoutées à tort.
- Les commissions des droits de la personne devraient avoir le pouvoir de rejeter les plaintes frivoles au début des procédures.
- Les personnes ciblées par les plaintes devraient avoir un droit de divulgation à l’égard des documents examinés par la commission ou le tribunal.
Les défauts des procédures actuelles ont apporté de l’eau au moulin des absolutistes de la liberté d’expression, aidant à faire avancer leur projet d’abolir les pouvoirs des commissions et des tribunaux des droits de la personne visant à combattre la propagande haineuse. Mais ces pouvoirs sont trop précieux pour être perdus. Ce qui fonctionne mal peut être corrigé. Le rééquilibre peut rendre les commissions et les tribunaux des droits de la personne respectueux à la fois de la liberté d’expression et du droit à ne pas subir l’incitation à la haine.
David Matas est avocat à Winnipeg et membre du comité sur la compétence de la Loi canadienne sur les droits de la personne en matière de propagande haineuse de l’Association du Barreau canadien.
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