Instances et commentaires
Nouveautés juridiques concernant le devoir de consultation
Par Meaghan Conroy
Depuis la publication des décisions de la Cour suprême du Canada Haïda, Taku et Mikisew, les tribunaux canadiens et les tribunaux administratifs ont lutté pour appliquer les principes juridiques régissant le devoir de consulter.
La Cour suprême du Canada accepte d’instruire deux causes sur l’exemption fiscale des Premières nations
Par Max Faille
Le 29 octobre 2009, la Cour suprême du Canada annonçait qu’elle autorisait l’appel de deux décisions de la Cour d’appel fédérale dans lesquelles l’exemption d’impôt prévue par la Loi sur les Indiens avait été refusée en rapport avec des revenus de placement dans un établissement financier situé sur une réserve
Première nation de Little Salmon/Carmacks – Le devoir de consulter et les traités modernes
Par Julie Jai
Le 12 novembre 2009, la Cour suprême du Canada (CSC) instruisait l’appel d’une décision de la Cour d’appel du Yukon portant sur la Première nation de Little Salmon/Carmacks et le devoir de consulter
McIvor v. Canada, 2009 BCCA 153
Par Christopher Devlin
La Cour suprême du Canada a annoncé le 5 novembre 2009 qu’elle rejetait la demande de Sharon McIvor et Jacob Grismer d’interjeter appel de l’arrêt McIvor v. Canada, 2009 BCCA 153, un jugement clé concernant le droit à l’enregistrement (c.-à-d. le statut) en vertu de l’art. 6 de la Loi sur les Indiens.
Un tribunal de l’Alberta accepte les cartes de membres comme preuve de statut de Métis pour la chasse
Par Juli Abouchar
Un arrêt récent de la Cour provinciale de l’Alberta (R. v. Lizotte, 2009 ABPC 287) a confirmé que les Métis vivant sur un établissement dans cette province ont un droit légal de chasser ou de pêcher en tant que « Métis Powley » en vertu de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.
La Cour suprême de la C.-B. appuie l’EAO dans son approche de la consultation
Par Juli Abouchar
La Cour suprême de la Colombie-Britannique continue de clarifier le devoir de consultation de l’État, mais dit qu’il faut aussi tenir compte d’autres obligations légales.
Conférence nationale de l'ABC en droit des autochtones
Le 11 et le 12 juin 2010. Inscrivez dès maintenant à votre agenda les dates de la Conférence nationale de l'ABC en droit des autochtones qui aura lieu les 11 et 12 juin 2010 à Toronto. La réunion annuelle de la Section nationale du droit des autochtones aura lieu après le programme de FJP. De plus amples renseignements paraîtront bientôt sur le site Web de l’ABC.
Nouvelles
Débloquer le financement pour les occupants avec certificat de possession : les baux « de A à A »
Par Barry Porrelli
La plupart des Canadiens et Canadiennes tiennent pour acquise leur capacité à vendre et hypothéquer leur terrain sans restriction. Mais les membres des Premières nations ont beaucoup de mal à accéder au financement par fonds propres sur leurs terres.
Négociation de financement : savoir convaincre par les faits
Par Paul Godin
Si vous voulez vous assurer que la voie menant au financement soit la moins ardue possible, faites en sorte qu’il soit facile pour le bailleur de fonds de dire « oui » à votre proposition plutôt qu’à d’autres. Pensez comme un organisme de financement.
Des fiducies autochtones conçues pour le succès : l’investissement à long terme
Par S. Kelly Rogers
Le succès à long terme d’une fiducie autochtone peut souvent dépendre de l’efficacité du programme d’investissement à long terme de la fiducie. Le présent article propose un aperçu des « meilleures pratiques » actuelles pour identifier et obtenir l’avis d’un expert indépendant et objectif pour le développement du cadre d’investissement de la fiducie.
Présentation de l’Association nationale des administrateurs fiduciaires autochtones
Par S. Kelly Rogers
Le développement de fiducies pour la détention du capital des Premières nations est une tâche complexe et difficile. L’administration de ces fiducies sur plusieurs décennies est souvent plus complexe encore.
L’Ontario facilite l’accès au boom des énergies vertes pour les Autochtones
Par Julie Abouchar
Dans le cadre du déploiement de la Loi sur l’Énergie verte, le ministère de l’Énergie et des Infrastructures a annoncé trois programmes pour aider les groupes autochtones et les communautés à participer à ce boom des énergies renouvelables.
Personnalité
À la mémoire de Donald Marshall Junior
Par Jarvis Googoo
Parfois, nous suivons certaines voies sans savoir exactement pourquoi, sinon que nous sentons à ce moment-là que c’est la bonne chose à faire. D’autres fois, nous avons en tête un objectif clairement établi et un cheminement précis pour atteindre cet objectif.
Nouveautés juridiques concernant le devoir de consultation
Par Meaghan Conroy
Ackroyd s.r.l.
Depuis la publication des décisions de la Cour suprême du Canada Haïda, Taku et Mikisew, les tribunaux canadiens et les tribunaux administratifs ont lutté pour appliquer les principes juridiques régissant le devoir de consulter.
Dans les arrêts faisant autorité Haïda et Taku, la Cour suprême du Canada a confirmé que l’État avait un devoir de consultation lorsqu’il envisageait une action qui pourrait porter atteinte aux droits des autochtones. Un an plus tard, dans Mikisew, la Cour confirmait qu’il avait également un devoir de consultation lorsque son comportement risque de porter atteinte aux droits découlant des Traités. Le devoir de consulter est fondé sur le principe de l’honneur de la Couronne : l’État doit se comporter avec honneur dans toutes ses transactions avec les Autochtones, de l’affirmation de sa souveraineté au règlement de revendications, en passant par la mise en œuvre des traités.
Deux causes impliquant le devoir de consulter sont actuellement devant la Cour suprême du Canada : Rio Tinto Alcan Inc. c. Carrier Sekani Tribal Council (Rio Tinto Alcan) et Ministère de l’Énergie, des Mines et des Ressources, et al. c. Little Salmon/Carmacks First Nation, et al. (Little Salmon).
Ces causes donneront à la Cour suprême une occasion de fournir plus de conseils sur le devoir de consulter et sur l’honneur de la Couronne. Il y aura probablement des conséquences concrètes pour les collectivités autochtones, l’industrie et les autorités de réglementation impliquées dans des activités de consultation.
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(Disponible uniquement en anglais)
La Cour suprême du Canada accepte d’instruire deux causes sur l’exemption fiscale des Premières nations
Par Max Faille
Gowling Lafleur Henderson S.E.N.C.R.L.
Le 29 octobre 2009, la Cour suprême du Canada annonçait qu’elle autorisait l’appel de deux décisions de la Cour d’appel fédérale dans lesquelles l’exemption d’impôt prévue par la Loi sur les Indiens avait été refusée en rapport avec des revenus de placement dans un établissement financier situé sur une réserve : Succession Bastien c. Canada (2009 CAF 108; [2009] CAF no 434) et Dubé c. Canada (2009 CAF 109; [2009] CAF no 408).
Ce sera la première fois que la Cour suprême du Canada examinera la portée de l’exemption prévue à l’art. 87 de la Loi sur les Indiens pour les revenus de placement, et la première fois qu’elle examinera la portée de cette exemption depuis son arrêt Union of New Brunswick Indians en 1998. À ce titre, ce sera une occasion pour la Cour d’examiner de près le traitement de cette question par la Cour d’appel fédérale au cours des ans, qui a été l’objet de nombreuses critiques dans le milieu universitaire.
La question clé de ces deux causes est de savoir si les revenus de placement d’un Indien inscrit obtenus dans un établissement financier situé sur le territoire d’une réserve sont ou non imposables si les revenus sont générés en grande partie par des investissements effectués dans les marchés financiers du Canada et du monde, en admettant que pour le reste les revenus soient effectivement rattachés à la réserve.
Dans l’affaire Bastien, le contribuable est un Indien inscrit, membre de la nation huronne-wendat, qui a passé toute sa vie sur la réserve Wendake. Il s’était lancé dans la fabrication et la vente de mocassins par le biais d’une compagnie exploitée sur la réserve. Les profits de ce commerce avaient été placés dans la coopérative d’épargne de la réserve, qui participe au développement économique de la communauté par son financement et ses services financiers. Ses revenus étaient donc rattachés à un emplacement à l’intérieur de la réserve, excepté pour le fait que la majorité des placements de la coopérative d’épargne étaient faits sur des marchés financiers canadiens et internationaux. Ce facteur était suffisant, selon la Cour, pour situer ces biens à l’extérieur de la réserve et en faire, par conséquent, un revenu imposable.
Le raisonnement de la Cour d’appel fédérale dans les arrêts Bastien et Dubé fut que la participation aux marchés financiers canadiens et internationaux avait pour effet de situer les biens à l’extérieur de la réserve, et que ce facteur prévalait sur tous les autres facteurs, y compris l’emplacement réel de l’établissement financier où les fonds avaient été placés. Ce résultat contraste de manière frappante avec celui de l’arrêt God’s Lake (McDiarmid Lumber Ltd. c. Première Nation de God’s Lake, [2006] 2 R.C.S. 846, 2006 CSC 58), dans lequel la Cour suprême du Canada avait conclu que, pour situer un compte bancaire représentant le bien mobilier d’un Indien ou d’une collectivité en vertu de l’art. 89 de la Loi sur les Indiens (sur l’inaliénabilité des biens), l’emplacement physique de l’institution financière était déterminant.
Plus important, ces causes représentent sans doute l’aboutissement logique de l’érosion constante de l’exemption fiscale à laquelle on assiste depuis l’introduction du fameux critère des « facteurs de rattachement » pour situer les biens aux fins de l’art. 87, comme l’arrêt Williams l’a clairement défini en 1992 (Williams c. Canada, [1992] 1 R.C.S. 877). Depuis cet arrêt, la Cour canadienne de l’impôt et la Cour d’appel fédérale ont de plus en plus réduit la portée de l’exemption fiscale par l’ajout d’une série d’exigences supplémentaires : que les biens, pour être admissibles à l’exemption fiscale, doivent être détenus par un « Indien en qualité d’Indien », doivent aider à « conserver le mode de vie traditionnel des Indiens », doivent être « partie intégrante de la vie sur la réserve », et ne doivent pas être intégrés à ou en concurrence avec des biens « d’autres Canadiens ». L’idée générale est que les biens ne peuvent pas faire partie ou provenir du soi-disant « marché conventionnel » (commercial mainstream). Et effectivement, c’est le fait d’avoir considéré les revenus de placement comme provenant de ce « marché conventionnel » qui a été fatal pour les appels de Bastien et de Dubé. Aucune de ces restrictions ne peut pourtant être trouvée dans les termes de la Loi elle-même.
La manière dont on a déterminé si les biens sont situés « à l’intérieur d’une réserve » s’est transformée, au fil des années, en un exercice visant à déterminer le caractère « indien » des biens. En effet, il est révélateur de constater que dans la plupart des cas, les tribunaux, lorsqu’ils situent les biens d’un Indien aux fins de l’art. 87, n’ont pas défini leur investigation comme consistant à trancher entre une réserve et un autre emplacement physique, mais plutôt entre une réserve et le « marché conventionnel ». Le « marché conventionnel » n’est pas un emplacement : c’est un euphémisme.
Dans les arrêts Bastien et Dubé, quelqu’un pourrait très bien se demander : si les biens en cause ne sont pas situés sur la réserve, où sont-ils situés?
Fondamentalement, ces arrêts posent la question de savoir si les activités économiques menées sur une réserve peuvent participer aux marchés canadiens et internationaux sans perdre les protections de la Loi sur les Indiens. La Cour d’appel fédérale laisse entendre que la réponse à cette question est « non », ce qui a pour conséquence de limiter l’activité économique des réserves à ce qu’une auteure a appelé une « économie séparée, isolée, exclusivement traditionnelle et qui n’a aucun équivalent direct ou indirect dans le monde extérieur » (M. O’Brien, « Income Tax, Investment Income, and the Indian Act : Getting Back on Track », (2002) Revue fiscale canadienne, à la p. 1598). Le raisonnement semble être que participer à des marchés canadiens ou internationaux représente une « intégration » à la société canadienne. Pourtant, les échanges économiques et commerciaux avec les non-Autochtones, loin de représenter une intégration ou une assimilation, constituent une activité typique des peuples autochtones aussi ancienne que les premiers contrats. Cette idée qu’un Indien inscrit renonce à ses droits lorsqu’il fait du commerce avec la société globale ou canadienne n’est apparue qu’avec les politiques d’assimilation.
Ces causes doivent être surveillées de près, car elles pourraient indiquer si une nouvelle vie sera insufflée à l’exemption prévue par l’art. 87, ou si au contraire son érosion constante finira par mener à sa mort effective.
Max Faille est chef national du groupe de pratique en droit autochtone chez Gowlings et co-directeur de leur service d’exemption fiscale des Autochtones.
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Première nation de Little Salmon/Carmacks – Le devoir de consulter et les traités modernes
Par Julie Jai
Ministère de la Justice du Canada*
Le 12 novembre 2009, la Cour suprême du Canada (CSC) instruisait l’appel d’une décision de la Cour d’appel du Yukon portant sur la Première nation de Little Salmon/Carmacks et le devoir de consulter (Little Salmon/Carmacks First Nation v. Yukon, 2008 YKCA 13, ci-après « Little Salmon/Carmacks »). Grâce au nouveau service de diffusion Web de la CSC, j’ai pu assister en direct à l’audience à partir de mon ordinateur. Cette diffusion Web a été enregistrée et peut être visionnée ici.
L’affaire Little Salmon/Carmacks est le premier cas portant sur l’interaction entre l’évolution des obligations en common law et l’interprétation d’un accord de revendication territoriale (ou « traité moderne ») à se rendre en Cour suprême. La question à laquelle la Cour devait répondre était celle de savoir si le devoir en common law de consultation et d’accommodement, récemment affirmé dans les arrêts de la CSC Nation haïda ([2004] 3 R.C.S. 511) et Première nation crie Mikisew ([2005] 3 R.C.S. 388), s’appliquait aux situations où il existe un traité moderne. Cette affaire concerne les Premières nations et les gouvernements qui sont parties à un traité moderne (ou qui négocient de tels traités). En tout, onze intervenants ont comparu devant la CSC (Les intervenants étaient : les gouvernements du Canada, de Terre-Neuve et du Québec, l’Assemblée des Premières nations, le Conseil des Premières nations du Yukon, la Première nation des Kwanlin Dun, le Conseil tribal des Gwich’in et Sahtu Secretariat Inc., le Grand conseil des Cris, Nunavut Tunngavik Inc., le gouvernement de la Première nation des Tlicho et les nations Te’Mexw).
Contexte
La Première nation de Little Salmon/Carmacks, le gouvernement du Yukon et le gouvernement du Canada ont conclu un accord en 1997 après un long processus de négociation. La Première nation était représentée par des négociateurs professionnels et des conseillers juridiques, et l’accord fut ratifié par les membres de la Première nation. L’accord est très détaillé et fait plus de quatre cents pages. L’accord porte notamment sur les terres désignées et sur les droits d’accès aux terres de la Couronne pour leur exploitation à des fins de subsistance.
En 2001, M. Paulsen présenta une demande de concession de terre agricole de 65 hectares sur les terres publiques du Yukon. Si cette demande était accordée, la Première nation perdrait son droit d’accès à cette terre pour son exploitation à des fins de subsistance, et la concession de piégeage détenue par un des membres de la Première nation serait affectée. Les 65 hectares représentent moins de 1 % du territoire de piégeage de 21 435 hectares.
La demande de M. Paulsen fut examinée par différents organismes internes du gouvernement. La Première nation de Little Salmon/Carmacks n’eut connaissance de cette demande qu’en 2004, lorsque celle-ci arriva au Comité d’examen des demandes concernant les terres (CEDT). La Première nation, membre du CEDT, exprima dans une lettre ses préoccupations au sujet de la demande de M. Paulsen, mais elle n’assista pas à la réunion du CEDT où celle-ci devait être discutée et n’en demanda pas non plus l’ajournement. En réunion, le CEDT recommanda l’approbation de la demande, avec un changement mineur. La Première nation exprima son opposition et se plaignit que le processus n’avait pas respecté le devoir de consultation. Le gouvernement du Yukon répondit que l’accord ne prévoyait pas de devoir de consultation sur ces types de transferts de terres, et que toute consultation avait été faite par courtoisie et non par obligation légale.
La Première nation de Little Salmon/Carmacks soutint en cour que le devoir de consulter, établi dans Haïda (un cas où il n’y avait pas de traité) et Mikisew (une affaire impliquant un ancien traité de huit pages datant de 1899) s’appliquait également aux traités modernes, de sorte qu’en plus des obligations découlant de l’accord, les gouvernements devaient satisfaire le devoir en common law de consulter. Elle ajouta que le devoir de consulter était une obligation constitutionnelle inhérente à tous les accords, anciens ou modernes.
À la Cour suprême du Yukon, le juge Veale appliqua le critère de l’arrêt Mikisew et conclut qu’il existait effectivement un devoir en common law de consultation et qu’une telle consultation était une condition implicite de l’accord à laquelle le Yukon n’avait pas satisfait.
Devant la Cour d’appel du Yukon, le gouvernement soutint qu’un devoir de consultation ne valait que s’il était prévu par l’accord et que l’accord en cause était clair sur ce point : aucune consultation n’était obligatoire concernant l’attribution proposée de terres publiques. L’accord fait explicitement référence au devoir de consultation à 67 endroits, mais il n’en fait pas mention en rapport avec le transfert de terres publiques. La Cour remarqua toutefois que l’accord était muet sur la question de l’attribution des terres publiques, ce qui signifie qu’il n’y a aucune disposition à laquelle rattacher un devoir de consultation. La Cour d’appel du Yukon conclut qu’il existait bel et bien un devoir de consultation, mais qu’il avait été satisfait en l’espèce.
Devant la Cour d’appel et la CSC, le gouvernement fédéral, un intervenant dans cette affaire, soutint que le devoir de consulter était fondé sur l’honneur de la Couronne et qu’il pouvait exister indépendamment de l’accord, mais qu’il était par ailleurs nécessaire d’examiner l’accord dans son ensemble pour vérifier si les objectifs à la base du devoir de consultation n’avaient pas été satisfaits (Voir le Mémoire de l’intervenant, procureur général du Canada, YCA, dossier no YU-584, paragr. 32-51). L’accord en cause prévoit que la Première nation participe aux principaux organismes consultatifs et décisionnels responsables de l’aménagement du territoire, de la faune et des autres ressources. Ce régime coopératif de gestion satisfait sans doute les objectifs du devoir de consultation et remplace la nécessité de consulter à chaque demande.
La CSC a pris sa décision en délibéré. Elle a pu bénéficier d’un large éventail d’arguments de chacune des parties, des cours inférieures et les intervenants. Les gouvernements prétendent que si la Cour décidait de superposer un devoir de consultation aux traités modernes, cela pourrait miner le processus de négociation des accords et faire échouer l’objectif de certitude. Si, en revanche, elle ne le faisait pas, les Premières nations pourraient affirmer qu’elles ont été désavantagées par la signature des traités modernes si elles ne profitent pas aussi de l’évolution de la common law.
Plusieurs des questions soulevées par la Cour laissent entendre que le principe de l’équité procédurale en droit administratif pourrait s’appliquer, et que la Cour pourrait peut-être trouver un terrain d’entente.
Pour une analyse détaillée de la relation entre les traités modernes et l’évolution de la common law, voir mon article « The Interpretation of Modern Treaties and the Honour of the Crown: Why Modern Treaties Deserve Judicial Deference » (Julie Jai (2009), Revue nationale de droit constitutionnel, vol. 26, no 1, p. 25 65).
*Julie Jai est avocate générale, Politiques et litige, au ministère de la Justice du Canada. Les opinions exprimées appartiennent à l’auteure et non au Ministère.
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McIvor v. Canada
Par Christopher Devlin
Devlin Gailus
La Cour suprême du Canada a annoncé le 5 novembre 2009 qu’elle rejetait la demande de Sharon McIvor et Jacob Grismer d’interjeter appel de l’arrêt McIvor v. Canada, 2009 BCCA 153, un jugement clé concernant le droit à l’enregistrement (c.-à-d. le statut) en vertu de l’art. 6 de la Loi sur les Indiens.
Sharon McIvor a obtenu son statut d’Indienne après les changements apportés en 1985 à la Loi sur les Indiens (le projet de loi C-31), d’abord en vertu du paragraphe 6(3) puis, plus tard, de l’aliéna 6(1)c). Son fils, Jacob Grismer (né avant 1985), a obtenu son statut d’Indien en vertu du paragraphe 6(2) après 1985. Toutefois, étant donné que le père de M. Grismer n’était pas un Indien inscrit et que l’épouse de M. Grismer n’était pas une Indienne inscrite, M. Grismer a été incapable de transmettre son statut à ses enfants. Par conséquent, Mme McIvor et M. Grismer ont contesté le projet de loi C-31, en particulier l’article 6, au motif que les dispositions sur le statut comportaient une discrimination résiduelle fondée sur le sexe.
Plus tôt en 2009, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a statué que les alinéas 6(1)a) et 6(1)c) de la Loi sur les Indiens violaient les dispositions de la Charte contre la discrimination :
En l’espèce, la discrimination est le résultat d’une législation d’une portée trop limitée. La combinaison de l’alinéa 6(1)a) et du paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens a pour conséquence que les gens qui sont dans la situation de M. Grismer sont incapables de transmettre leur statut d’Indien à leurs enfants, simplement parce que leurs mères, et non leurs pères, ont droit au statut d’Indiennes. Cette discrimination ne s’applique qu’à un groupe pris dans la transition entre l’ancien régime et le nouveau. (traduction, paragraphe 122)
La Cour d’appel de la Colombie-Britannique a conclu que les alinéas 6(1)a) et 6(1)c) violaient la Charte seulement dans la mesure où ils garantissent aux individus répondant au « critère mère grand-mère » des droits plus grands qu’ils n’auraient eu en vertu de l’ancienne législation. Avant le projet de loi C-31, une personne dont la mère et la grand-mère n’étaient pas indiennes perdait son statut d’Indien ou d’Indienne à l’âge de 21 ans, en vertu de l’ancien sous-alinéa 12(1)a)iv), mais après les changements de 1985, ces personnes ont reçu (ou récupéré) leur plein statut (voir paragraphes 85, 137, 142 et 143).
La Cour d’appel de la Colombie-Britannique a statué que le projet de loi C-31 faisait effectivement plus que simplement conserver les droits (comme le prétendait la Couronne) en étendant le droit de transmettre le statut du groupe de comparaison tout en niant le même niveau de droit à M. Grismer (paragraphes 140, 143 et 155). Un motif beaucoup plus étroit que celui trouvé par le tribunal de première instance pour déterminer que cette discrimination était injustifiable dans une société libre et démocratique (paragraphes 145, 150 et 151).
Par conséquent, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a déclaré les alinéas 6(1)a) et 6(1)c) de la Loi sur les Indiens inapplicables et sans effet. Ce faisant, la Cour éliminait non seulement l’alinéa 6(1)c), la disposition par laquelle plusieurs femmes autochtones avaient regagné leur statut d’Indienne (en particulier, celles qui se sont mariées à des non-Indiens avant 1985), mais aussi l’alinéa 6(1)a), la disposition par laquelle plusieurs hommes, femmes et enfants autochtones ont vu leur statut d’Indien d’avant-1985 reconnu et toujours valide après 1985. Les seuls Indiens qui semblent conserver leur statut sont :
- les membres de bandes indiennes créées après 1985 (al. 6(1)b)),
- les Indiens, leurs conjointes et leurs enfants qui avaient été émancipés par ordonnance du Ministère avant 1985 (al. 6(1)d)),
- les rares personnes qui ont perdu leur statut d’avant-1985 pour être devenues des professionnelles ou avoir quitté le pays (al. 6(1)e)), et
- les enfants dont l’un des deux parents au moins répond à ces critères (al. 6(1)f) et paragr. 6(2)).
Toutefois, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a décidé de suspendre l’effet de son jugement pour douze mois (soit jusqu’au 6 avril 2010), afin de donner au Parlement le temps d’apporter à la loi les changements nécessaires.
Le 24 août 2009, le Canada a annoncé un plan pour modifier les dispositions d’inscription de la Loi sur les Indiens, en réponse à la décision de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique, avec l’objectif d’adopter ces modifications avant l’échéance du 6 avril. Étant donné que la Cour suprême du Canada n’instruira pas l’appel, il appartient maintenant au gouvernement de présenter des modifications à la Loi sur les Indiens au Parlement avant l’échéance.
Le gouvernement du Canada a insisté sur le fait que si l’échéance du 6 avril devait ne pas être respectée, aucun de ceux qui ont été inscrits au Régistre des Indiens en vertu de la loi existante ne perdra son statut pour cette raison. Ce qui ne signifie pas, cependant, que de nouvelles inscriptions seraient possibles si les paragr. 6(1) et 6(3) devaient être inapplicables et sans effet.
Dans son document de consultation sur « Les modifications requises à la Loi sur les Indiens touchant l’inscription des Indiens et l’appartenance à une bande indienne », dont on peut trouver copie ici, le Canada déclare qu’il a l’intention de solliciter les commentaires et suggestions des Premières nations et d’autres Canadiens lors d’une série de rencontres à travers le pays. En plus de ces rencontres, le Canada a invité toute personne intéressée à faire parvenir ses commentaires écrits sur les modifications proposées d’ici la mi-novembre 2009.
Les modifications proposées ne garantiraient ni ne restitueraient son statut aux individus dont une ancêtre a perdu sont statut en mariant un non-Indien avant 1951 (lorsque le critère « mère grand-mère » fut adopté), comme le juge de première instance l’avait ordonné.
Christopher Devlin est associé chez Devlin Gaius, à Victoria (Colombie-Britannique).
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Un tribunal de l’Alberta accepte les cartes de membres comme preuve de statut de Métis pour la chasse
Par Juli Abouchar
Associée, Willms & Shier Environmental Lawyers s.r.l., spécialiste en droit de l’environnement reconnue par le Barreau du Haut-Canada
Un arrêt récent de la Cour provinciale de l’Alberta (R. v. Lizotte, 2009 ABPC 287) a confirmé que les Métis vivant sur un établissement dans cette province ont un droit légal de chasser ou de pêcher en tant que « Métis Powley » en vertu de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. De plus, les cartes de membre émises aux Métis vivant sur un établissement en Alberta constituent une preuve d’identité suffisante pour exercer ce droit, à tout le moins à l’intérieur d’un rayon de 160 km autour de l’établissement sur lequel ils résident. Toutefois, d’autres instances seront nécessaires pour déterminer si les Métis qui ne vivent pas sur un établissement ont les mêmes droits.
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(Disponible uniquement en anglais)
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La Cour suprême de la C.-B. appuie l’EAO dans son approche de la consultation
Par Juli Abouchar
Associée, Willms & Shier Environmental Lawyers s.r.l., spécialiste en droit de l’environnement reconnue par le Barreau du Haut-Canada
La Cour suprême de la Colombie-Britannique continue de clarifier le devoir de consultation de l’État, mais dit qu’il faut aussi tenir compte d’autres obligations légales. Dans un jugement rendu le 17 septembre 2009, Nlaka’pamux Nation Tribal Council v. Griffin, 2009 BCSC 1275, le juge Sewell a statué que l’Environmental Assessment Office (EAO) de la Colombie-Britannique avait initié un processus de consultation qui, à la fois dans sa portée et son contenu, ne peut être considéré « déraisonnable ». Dans une affaire complexe portant sur des revendications qui se chevauchent, des violations historiques et des dissensions entre les parties autochtones, la Cour félicita l’EAO pour la façon avec laquelle il a accommodé des points de vue divergents entre le conseil de bandes et l’une des bandes membres. Toutefois, la Cour déclara qu’il était encore trop tôt pour déterminer si le processus de l’EAO aura, effectivement, adéquatement rempli son devoir de consultation et d’accommodement.
Belkorp Environmental Services Inc. et le Village de Cache Creek ont proposé d’agrandir un site d’enfouissement municipal sur un territoire au nord-est de Vancouver qui se trouve en partie sur le territoire traditionnel des Nlaka’pamux. L’EAO a ordonné la tenue de consultations avec les bandes d’Ashcroft et de Bonaparte, des ententes sur le partage des répercussions et des avantages, et l’implication des Premières nations à tous les stades de l’évaluation environnementale; cependant, l’ordonnance excluait le Nlaka’pamux Nation Tribal Council (NNTC), un conseil comprenant certaines collectivités autochtones, dont la bande d’Ashcroft. Bien que la bande d’Ashcroft était en faveur du projet, le NNTC demanda à la Cour d'annuler l’ordonnance de consultation initiale rendue par l’EAO et de déclarer que le directeur de l’EAO n’avait pas rempli son devoir légal et constitutionnel de consulter le NNTC de bonne foi.
En rejetant les prétentions du NNTC, la Cour détermina que l’implication des bandes dans l’évaluation des impacts locaux du projet était appropriée. Étant donné la nature plus large des préoccupations soulevées par le NNTC, le seul moyen véritablement efficace de les accommoder était de mener des négociations de gouvernement à gouvernement. Les promoteurs du site d’enfouissement n’auraient aucun rôle à jouer dans de telles négociations.
La Cour conclut que (traduction) « le gouvernement a agi correctement en prenant la décision de mettre en œuvre un protocole de consultation séparé avec la bande Ashcroft et le NNTC. Je ne vois aucune objection de principe au fait de demander aux promoteurs de consulter une bande précise si le gouvernement entreprend également des consultations appropriées avec la Première nation. Ce doit être le cas surtout lorsqu’il y a une divergence d’opinions claire entre le représentant putatif de la Nation et les représentants de la bande. »
La Cour affirma également que le gouvernement avait l’obligation légale d’entreprendre un examen environnemental approfondi, efficace et rapide. Il faut tenir compte de cette contrainte lorsqu’on évalue le devoir de consulter. « Nous nous attendons à ce que cet équilibre nécessite une approche souple du gouvernement pour s’adapter aux circonstances particulières de chaque cas » (traduction), déclara la Cour.
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Conférence nationale de l'ABC en droit des autochtones — Les 11 et 12 juin 2010 (Toronto)
Inscrivez dès maintenant sur votre agenda les dates de la Conférence nationale de l'ABC en droit des autochtones qui aura lieu les 11 et 12 juin 2010 à Toronto. La réunion annuelle de la Section nationale du droit des autochtones aura lieu après le programme de FJP. De plus amples renseignements paraîtront bientôt sur le site Web de l’ABC.
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Débloquer le financement pour les occupants avec certificat de possession : les baux « de A à A »
Par Barry Porrelli
Porrelli Law
La plupart des Canadiens et Canadiennes tiennent pour acquise leur capacité à vendre et hypothéquer leur terrain sans restriction. Mais les membres des Premières nations ont beaucoup de mal à accéder au financement par fonds propres sur leurs terres. L’article 89 de la Loi sur les Indiens prévoit, entre autres choses, que les biens immobiliers d’un Indien vivant sur une réserve ne peuvent faire l’objet d’une hypothèque ou d’une saisie.
Les possibilités d’endettement et l’accès au financement par fonds propres sur leurs terres sont limités pour les détenteurs d’un certificat de possession (CP). Les programmes gouvernementaux, avec ou sans garanties ministérielles, ont été disponibles dans certains cas. Ces cas nécessitent généralement des garanties endossées par la bande ou des contributions immédiates de la Première nation qui apparaissent dans leurs livres comptables et limitent la capacité d’endettement de la bande.
Par le passé, nous avons utilisé des structures organisationnelles par lesquelles l’occupant (c’est-à-dire un membre de la bande ayant un CP) louait sa terre à une compagnie pour laquelle il est le mandant, puis hypothéquait ce bail auprès d’un prêteur. Mais peu de prêteurs sont intéressés par cette formule, et celle-ci présente certaines conséquences fiscales défavorables pour l’occupant.
La Première nation de Westbank (PNW) a réglé le problème en bonne partie avec la création du bail « de A à A ». Les terres de la PNW sont situées dans l’Okanagan, adjacentes à la Ville de Kelowna, et sont parmi les plus convoitées au Canada. Hautement urbanisées, ces terres sont desservies et traversées par une route importante, avec un accès à des commerces, des autoroutes, un front d’eau et la vue sur un lac. Et contrairement à plusieurs réserves, la majorité des terres de la PNW sont détenues par des détenteurs de CP et non par la Première nation.
En 2005, la PNW a acquis l’autonomie gouvernementale, ce qui lui a conféré d’énormes pouvoirs. L’article 56 de l’entente sur l’autonomie gouvernementale conclue avec le Canada prévoit que, sauf exceptions, la Loi sur les Indiens ne s’applique plus à la PNW ni à ses terres. Avant cela, un code foncier était prévu par la Loi sur la gestion des terres des Premières nations, mais il a été lui aussi remplacé par l’entente d’autonomie gouvernementale.
La Constitution de la PNW, adoptée en vertu de l’entente d’autonomie gouvernementale et approuvée par le Canada, donne à un « Indien » la capacité d’hypothéquer un droit de tenure à bail. Vous trouverez ci-joint des extraits des articles 106 et 107 de la Constitution de la PNW portant sur cette question.
Cela permet certaines choses :
Premièrement, un Indien, et non pas seulement un membre de la PNW, peut apparemment désormais consentir une hypothèque valide sur un droit de tenure à bail sur une terre de la PNW. Les terres de la PNW sont très développées et incluent plusieurs résidences, des condos et des centres de villégiature. Il y a plus de 10 000 non-Autochtones résidant sur ces terres. Tout Indien, et pas seulement un membre de la bande, peut désormais consentir une hypothèque sur un droit de tenure à bail sur cette réserve à une institution de prêt. Ce qui leur permet d’acheter, avec du financement bancaire, sur n’importe quelle subdivision résidentielle sur cette réserve.
Deuxième point, très important : la Constitution permet à un occupant de se concéder à lui-même un droit de tenure à bail sur la terre pour laquelle il détient un CP (d’où l’expression « de A à A »). Ce droit de tenure à bail (plutôt que le CP lui-même) peut être hypothéqué auprès d’une banque.
La forme de bail de A à A que nous avons développé et les hypothèques pour ce type de bail sont acceptées au moins à la Banque de Montréal, à la Banque Royale et à la Société de fiducie Peace Hills, et nous avons placé une douzaine d’hypothèques pour des membres de la PNW auprès de ces institutions.
Cette nouvelle situation offre des possibilités de planification successorale pour les membres de la PNW mariés à des non-Autochtones ou à des Autochtones appartenant à une autre bande. Bien sûr, seuls une bande ou le membre d’une bande peuvent détenir un CP. Mais désormais, un membre de la PNW peut se louer à lui-même et à son conjoint non autochtone les terres pour lesquelles il détient un CP pour, admettons, 1,00 $ pendant 99 ans, donnant ainsi une tenure au conjoint non autochtone. Étant donné que la Loi sur les Indiens ne s’applique pas sur cette réserve, aucun vote de la bande n’est requis et le ministère des Affaires indiennes n’est pas concerné.
Nous avons appris que la capacité de réaliser et d’hypothéquer des baux de A à A est actuellement en développement dans plusieurs codes fonciers en vertu de la Loi sur la gestion des terres des Premières nations — c’est une bonne nouvelle.
Le bail de A à A est un outil passionnant qui permet aux Premières nations qui y sont disposées de tenter de se libérer de certaines restrictions de la Loi sur les Indiens et qui permet à leurs membres d’accéder au financement par fonds propres sur les terres pour lesquelles ils détiennent un CP, une capacité que la plupart des Canadiens prennent pour acquise.
Barry Porrelli exerce le droit à Westbank et se spécialise dans le développement des terres de réserve. Son bureau est sur la réserve de la Première nation de Westbank et il est le président de la WFN Economic Development Commission.
Négociation de financement : savoir convaincre par les faits
Par Paul Godin
Stitt Feld Handy Group/ADR Chambers
Les organisations autochtones cherchant du financement auprès de tierces parties peuvent s’inspirer du manuel du négociateur pour obtenir de meilleurs résultats. Plusieurs groupes autochtones négocient des ententes de financement avec une multitude de tierces parties (des « bailleurs de fonds »), comme les gouvernements provinciaux et fédéral, les compagnies négociant les ententes sur les répercussions et les avantages, et d’autres organisations intéressées. Les ententes de financement portent sur toutes sortes de projets, du développement des ressources à l’éducation, en passant par le développement des capacités, les programmes sociaux, etc. Au cours des ans, nous avons conseillé et formé plusieurs organisations sur ces négociations, empruntant tour à tour le point de vue du bailleur de fonds et celui du demandeur.
Si vous voulez vous assurer que la voie menant au financement soit la moins ardue possible, faites en sorte qu’il soit facile pour le bailleur de fonds de dire « oui » à votre proposition plutôt qu’à d’autres. Pensez comme un organisme de financement. Fournissez la documentation justificative pour répondre à certaines questions clés qui seront toujours dans l’esprit du bailleur de fonds :
Pourquoi ce projet mérite-t-il d’être financé? Que vise-t-il?
Au tout début de votre proposition, énoncez l’objectif du projet et expliquez clairement pourquoi cet objectif mérite d’être réalisé. Cet énoncé sur la fin du projet est votre hameçon. Si le bailleur de fonds n’est pas convaincu que cet objectif mérite d’être réalisé, il ne sera pas intéressé à le financer. La première phrase du présent article vous a-t-elle amené à lire plus loin? Si oui, c’est que mon hameçon a fonctionné.
À quoi servira précisément l’argent?
Si vous demandez plus que quelques milliers de dollars, le bailleur de fonds minutieux voudra des détails sur ce que son argent servira à payer. Fournissez une liste de toutes les dépenses prévues, suffisamment détaillée pour que le bailleur de fonds puisse voir où s’en ira l’argent. Un énoncé du genre « Équipement de bureau – 50 000 $ » est trop large.
Pourquoi ces dépenses sont-elles nécessaires?
Expliquez au bailleur de fonds pourquoi ces objets ou ces services sont nécessaires à la réalisation du projet. Donnez-leur une raison valable pour chaque élément. Pourquoi faut-il des ordinateurs? Pourquoi six plutôt que deux? Si on peut prévoir une préoccupation évidente, du genre « Pourquoi des ordinateurs portables au lieu d’ordinateurs de table qui coûtent moins cher? », donnez au bailleur de fonds une réponse rationnelle.
Le montant de chaque poste de dépense est-il approprié?
Ne comptez pas sur le fait que le bailleur de fonds croira sur parole que les montants estimés sont justes. Facilitez leur examen et appuyez ces estimations sur des informations corroborantes dans une forme objective qu’ils pourront vérifier.
Puis-je avoir confiance en vous ou en votre organisation pour bien gérer et dépenser mon argent?
Faites la démonstration que votre organisation est digne de confiance. Montrez au bailleur de fonds que votre organisation est suffisamment compétente pour accomplir de manière économiquement efficace le travail nécessaire à la réalisation des objectifs. Une façon de faire cela est de documenter la crédibilité de votre personnel. Une autre est de documenter les projets du même genre qui ont été réalisés avec succès.
En faisant un travail minutieux sur l’organisation et la présentation de votre demande de financement et de la documentation justificative, vous obtiendrez trois avantages. Premièrement, votre demande sera beaucoup plus convaincante. Deuxièmement, en préparant la documentation, vous aurez une meilleure compréhension des forces et des faiblesses de votre demande, et vous pourrez l’améliorer. Troisièmement, en impressionnant le bailleur de fonds par la qualité de votre demande, vous aurez déjà beaucoup amélioré vos chances que la réponse à la question 5 ci-dessus soit « oui », puisque vous démontrez votre compétence d’une manière très concrète en vous présentant avec des réponses en main.
Bien que plusieurs habiletés soient nécessaires pour préparer une demande de financement qui marchera, n’oubliez pas le pouvoir d’ajouter de la légitimité à votre demande. Aucun bailleur de fonds n’est prêt à dépenser avant de savoir qu’il en aura pour son argent.
Paul Godin, B.A., B.Sc., LL.B., C.Med., est directeur des activités américaines pour ADR Chambers et le Stitt Feld Handy Group à Toronto.
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Des fiducies autochtones conçues pour le succès : l’investissement à long terme
Par S. Kelly Rogers
Aanalyste financier agréé, président, Rodgers Investment Consulting
Le succès à long terme d’une fiducie autochtone peut souvent dépendre de l’efficacité du programme d’investissement à long terme de la fiducie. Le présent article propose un aperçu des « meilleures pratiques » actuelles pour identifier et obtenir l’avis d’un expert indépendant et objectif pour le développement du cadre d’investissement de la fiducie.
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(Disponible uniquement en anglais)
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Présentation de l’Association nationale des administrateurs fiduciaires autochtones
Par S. Kelly Rogers
Aanalyste financier agréé, président, Rodgers Investment Consulting
Le développement de fiducies pour la détention du capital des Premières nations est une tâche complexe et difficile. L’administration de ces fiducies sur plusieurs décennies est souvent plus complexe encore. L’approche des gouvernements, des conseillers juridiques et des chefs et conseils pour ces fiducies a changé de manière spectaculaire au cours des dix dernières années.
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(Disponible uniquement en anglais)
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L’Ontario facilite l’accès au boom des énergies vertes pour les Autochtones
Par Juli Abouchar
Associée, Willms & Shier Environmental Lawyers s.r.l., spécialiste en droit de l’environnement reconnue par le Barreau du Haut-Canada
Le secteur de l’énergie renouvelable va connaître un véritable boom en Ontario si les estimations du gouvernement se réalisent. L’Ontario estime que la Loi sur l’Énergie verte va créer 50 000 emplois dans le secteur au cours des trois prochaines années et générer des revenus de 10 milliards $. Dans le cadre du déploiement de la Loi sur l’Énergie verte, le ministère de l’Énergie et des Infrastructures a annoncé trois programmes pour aider les groupes autochtones et les communautés à participer à ce boom des énergies renouvelables. Ces initiatives devraient fournir un meilleur accès aux marchés financiers, aider à réduire les taux d’intérêts sur les prêts pour les emprunteurs admissibles, et financer plusieurs des projets et des études nécessaires pour faire avancer ces projets. De plus, les projets d’énergie renouvelable ayant une participation autochtone importante seront admissibles pour des « suppléments » en vertu du programme des tarifs de rachat garantis de l’Office de l’électricité de l’Ontario, de même que des garanties de paiement réduites pour les demandeurs.
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À la mémoire de Donald Marshall Junior
Par Jarvis Googoo
Parfois, nous suivons certaines voies sans savoir exactement pourquoi, sinon que nous sentons à ce moment-là que c’est la bonne chose à faire. D’autres fois, nous avons en tête un objectif clairement établi et un cheminement précis pour atteindre cet objectif. La première bataille juridique de Donald Marshall Junior appartient à une troisième catégorie de cheminement, que plusieurs d’entre nous ont eu la chance de ne pas croiser : l’absence de choix. C’est indépendamment de sa volonté que Junior a été privé à tort de sa liberté pendant onze ans.
 Quelques années après la commission d’enquête, la nouvelle bataille juridique de Junior était toutefois bel et bien son choix : les droits découlant des Traités conclus par les Mi’kmaq. Parfaitement au fait de ce que la Couronne avait promis à nos ancêtres, Junior a choisi de livrer une bataille pour le droit à la pêcherie commerciale et s’est rendu jusqu’en Cour suprême pour défendre ce droit.
Les recommandations, les changements et les impacts découlant à la fois de la commission d’enquête et de la décision de 1999 de la Cour suprême du Canada sont d’une vaste portée et dureront à plusieurs niveaux différents. Du système de justice pénale canadien et de l’indépendance judiciaire à la participation des Mi’kmaq à la pêcherie commerciale dans l’Atlantique, en passant par l’éthique et la responsabilité professionnelles, tant de choses sont arrivées et continueront d’arriver grâce aux évènements qui ont marqué la vie de Donald Marshall Junior. Qu’il s’agisse d’un hasard tragique ou d’un choix honorable, ces deux évènements importants continuent d’avoir des effets aujourd’hui. Comme l’a dit l’un de mes camarades, il a fait plus pour le droit sans diplôme en droit que la plupart de ceux qui en ont un.
C’est avec l’incroyable histoire de Junior en tête que je me suis inscrit en droit à l’université, espérant pouvoir avoir ne serait-ce qu’une fraction de l’impact qu’a eu Junior sur les vies de tant de personnes. Bien que je ne sois pas certain de pouvoir atteindre cet objectif, l’histoire de Junior continuera toujours de m’inspirer et de m’encourager. Bien que je vive ma vie sans regret, lorsque Junior nous a quittés, j’ai pensé au fait que je n’avais jamais eu la chance de dire à Junior combien je le respectais et l’admirais, et de lui dire toute l’inspiration qu’il m’a donnée comme à tant d’autres personnes croyant à la justice, aux traités et aux droits des autochtones. J’étais tellement fasciné et intimidé par ses batailles, tant lors de sa condamnation injustifiée que dans sa cause devant la Cour suprême, que je n’ai jamais eu le courage de lui dire que c’est grâce à lui que j’ai choisi de faire carrière en droit.
Heureusement, quelques jours après le décès de Junior le 6 août 2009, ses proches m’ont dit qu’il avait été fier que je me sois dirigé en droit et que je sois devenu avocat, le premier de ma communauté et de notre famille, et qu’il était trop gêné pour me le dire. Mon cœur s’est rempli de fierté et mes yeux d’eau lorsque j’ai appris que mon héros avait une si belle opinion de moi. Tout au long du service, j’ai pensé à combien des vies, des communautés et le système de justice se sont améliorés grâce aux sacrifices de Donald Marshall Junior. Plusieurs personnes de tous les horizons, apparemment sans liens, ont été affectées d’une manière ou d’une autre par l’héritage durable de Donald Marshall Junior. Jouer un rôle important dans la vie d’une autre personne est toujours louable. Mais jouer un rôle aussi important pour le droit, les politiques et le commerce n’est rien moins que génial et incroyable.
Tandis que plusieurs des recommandations de la commission d’enquête restent à concrétiser, et que la participation autochtone à l’industrie de la pêche commerciale des provinces de l’Atlantique continue de croître, les évènements dans la vie de Donald Marshall Junior et leurs effets sur nos vies continueront d’évoluer. Comme plusieurs, je me demande parfois si une personne peut faire une différence dans la vie des autres. Ma première réponse à cette question sera toujours Donald Marshall Junior.
Donald Marshall Junior était un cousin de Jarvis Googoo.
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