Notes de la Section
Message de fin d’année de la présidente
Par Anne Gottlieb, président de la Section nationale de prévention et règlement des différends, 2009-2011
L’impulsion et le dynamisme sont plus présents que jamais pour continuer de chercher des moyens d’amener les parties vers une solution économique, rapide et durable à leurs problèmes. C’est sur cette toile de fond que le Comité exécutif de la Section nationale de prévention et règlement des différends a évolué.
L‘impact des excuses sur la résolution de conflit, en présence de législation ou non
Par Andrée Gosselin, Commission de lésions professionnelles du Québec, Montréal
Le 27 avril 2011, la Section nationale de prévention et règlement des différents de l’ABC tenait un webinaire intitulé : . Ce webinaire était présenté par John Peter Weldon du Québec et George Derwin du Manitoba et a été grandement apprécié par tous les participants.
Soyez des nôtres à Halifax
La Section nationale de prévention et règlement des différends de l’ABC est fière de présenter une séance de DP lors de la CJC de l’ABC à Halifax le 16 août 2011, intitulée « La proportionnalité : Un recours efficace au règlement extrajudiciaire des différends ».
Prix d’excellence en règlement des conflits – Barry B. Fisher
Par Deborah C. Anschell, membre du groupe d’experts d’ADR Chambers à Toronto
La Section du règlement des conflits de l’Association du Barreau de l’Ontario est heureuse d’annoncer que Barry B. Fisher, arbitre et médiateur, s’est fait décerner le Prix 2011. Barry sera honoré lors d’une réception qui aura lieu le 1er juin 2011 à Toronto.
Articles
Clauses d’arbitrage et recours collectifs — le dernier arrêt de la cour suprême
Par Michael Schafler, Fraser Milner Casgrain s.e.n.c.r.l., s.r.l., Toronto
Le 18 mars 2011, la Cour suprême du Canada a rendu sa décision dans l’affaire Seidel c. TELUS Communications Inc. La plainte de Mme Seidel reprochait essentiellement à TELUS de facturer à ses clients les appels entrants en fonction du moment auquel l’appelant se connectait au réseau de TELUS, avant que le consommateur réponde à l’appel, en infraction avec la loi.
La conduite des avocats en médiation non protégée par la confidentialité
Par Kathleen Kelly, arbitre, médiatrice et avocate, Toronto
Dans une décision rendue récemment (2011 ONLSHP 24 (CanLII)), un Comité d’audition du Barreau a statué que le Code de déontologie professionnelle s’appliquait à la conduite des avocats durant les médiations.
Commentaire supplémentaire sur l’arrêt Law Society of Upper Canada v. Ernest Guiste
Par Lawrie Cherniack, Arb.A., Med.A., président de la Section d’ADR de l’Association du Barreau Manitoba, Winnipeg
L’inconduite des avocats est une chose dont le Barreau doit se préoccuper. Nous avons le devoir en tant que juristes de faire preuve de courtoisie en toutes circonstances — pas simplement en cour, mais dans toutes nos relations quotidiennes avec d’autres juristes.
Message de fin d’année de la présidente
Par Anne Gottlieb
Ouf — comme les années passent vite!
Lorsque je suis entrée au Comité exécutif de la Section nationale de prévention et règlement des différends en 2008, c’était pour devenir secrétaire-trésorière, et je me suis plutôt retrouvée catapultée sur le siège de la vice-présidence de la Section nationale. Bien que j’étais surprise par la décision, il n’y a pas eu d’hésitation de ma part. Je connaissais bien le travail du Comité exécutif de la Section nationale, puisque j’y avais participé alors que j’étais présidente de la Section du règlement des conflits de l’ABO. Ce que je ne savais pas, en revanche, c’est que je passerais en fait deux années comme présidente de la Section nationale. Et c’est avec beaucoup de fierté que j’affirme que la deuxième année de mon mandat a surpassé mes attentes, de même que mes expériences comme présidente en 2008.
Le paysage du règlement extrajudiciaire des différends (RED) au Canada est très diversifié. Certaines régions du pays profitent du RED depuis presque vingt ans. Les cabinets privés de médiateurs et d’arbitres y sont florissants. Dans certaines provinces, la majorité du processus est entre les mains de la magistrature — ce qu’on appelle le règlement judiciaire des différends (RJD). Certaines parties du pays connaissent la médiation obligatoire, et il y a des régions où les collègues font face à des résistances lorsqu’ils recommandent une médiation.
L’impulsion et le dynamisme sont plus présents que jamais pour continuer de chercher des moyens d’amener les parties vers une solution économique, rapide et durable à leurs problèmes. La gamme des méthodes disponibles dans le domaine du RED continue d’évoluer et de s’élargir. Les clients ont besoin qu’on les oriente vers un processus plus satisfaisant et mieux proportionné.
C’est sur cette toile de fond que le Comité exécutif de la Section nationale de prévention et règlement des différends a évolué. Lors de nos conférences téléphoniques mensuelles, nous avons appris les uns des autres. Nous avons sondé les changements en cours dans plusieurs domaines de pratique et échangé sur les expériences provinciales. Nous avons été en mesure de disséminer l’information (dans les divisions provinciales de la Section), puis de récolter de nouvelles idées (au niveau national).
Nous ne sommes pas la plus grosse section de l’ABC. Aux dernières nouvelles, nous étions 1676 membres dans l’ensemble du pays. Mais nous connaissons une croissance extraordinaire et nous recevons d’innombrables demandes d’information sur notre travail. Notre Comité exécutif rassemble les présidents des divisions provinciales, les dirigeants du bureau national et cinq membres supplémentaires. Nous sommes, sans surprise, une équipe collaborative et un Comité déterminé. Et nous avons tous été très actifs, très impliqués et très occupés ces derniers temps!
Je crois que le rôle du Comité exécutif de la Section nationale de prévention et règlement des différends a été sans précédent cette année, agissant comme ressource pour les divisions provinciales d’une manière nouvelle. Nous nous sommes efforcés d’être présents sur le terrain et de maintenir une véritable présence nationale, tout en offrant notre soutien à nos présidents de divisions, afin que ceux-ci puissent relever les défis locaux qui se présentent à eux en matière de prévention et de règlement de différends. Nous avons tenu notre assemblée d’octobre dernier à Montréal, nous présenterons une séance à Halifax en août et nous tiendrons notre prochaine assemblée d’octobre à Vancouver. Nous avons reçu l’approbation de financement de l’ABC pour ces projets — parce que nous voulons être accessibles pour nos membres, et parce que nous avons pris l’engagement de soutenir les comités locaux. Il s’agit de l’une de nos plus grandes réalisations, et pour laquelle je vais m’accorder quelque mérite personnel.
Il faut noter le soutien que nous offrons à nos présidents de divisions dans leurs défis locaux. Ce soutien s’est manifesté notamment lors de la tentative, en Ontario, de défaire une résolution qui devait être présentée au Conseil de l’ABO en décembre. En fin de compte, elle a été retirée à la toute dernière minute. Merci à tous ceux et celles qui ont pris le temps d’écrire et d’envoyer des courriels, ainsi qu’à ceux et celles qui ont pris l’initiative dans ce dossier et ont fait des présentations pour le Conseil de l’ABO.
Dans les derniers mois, Pat Paradis, David Merner et Laura Bruneau ont fourni un point de vue crucial au groupe de travail de l’ABC dans le cadre du processus de consultation du Tribunal canadien des droits de la personne. David et Pat ont joué un rôle-clé lorsque le Tribunal a approché les organisations provinciales pour participer aux consultations, partageant leur expertise avec différents représentants provinciaux. De cette manière, le RED a pu livrer un message cohérent sur ces questions, et ce, à tous les niveaux de la consultation. Ce fut un beau coup pour le RED — et mille mercis à toutes les personnes intéressées pour leur clairvoyance, leur expertise et les nombreuses heures passées à ce dossier.
En avril 2011, la Section a présenté une formidable séance de développement professionnel en ligne intitulée « Excuses sincères (prévues ou non par la loi) et effets sur le règlement des différends ». Conçue et coordonnée par Ellen Desmond et André Gosselin et comprenant des présentations de George Derwin et John Peter Weldon, cette séance a brisé un record d’assistance pour la Section de prévention et règlement des différends.
La séance combinait des vues d’ensemble de la législation, au Canada et ailleurs, avec une analyse d’excuses réelles, afin de relever les points saillants d’excuses efficaces. La séance était instructive et interactive, et j’offre mes félicitations et remerciements à nos conférenciers et à nos organisateurs.
Comme nous nous tenons constamment au courant les uns les autres, j’ai été informée que deux provinces avaient exprimé leur intention de créer un prix local d’excellence en RED. Suivant l’exemple de l’Ontario — où il existe un Prix d’excellence depuis plus d’une douzaine d’années —, je suis heureuse de savoir que des praticiens du RED seront ainsi honorés et reconnus aux échelons local et national. J’ai hâte de lire les futurs articles qui nous présenteront les lauréats de ces prix.
Je dois également commenter le travail des rédactrices en chef de notre bulletin, Moira Goodfellow et Rebecca Morse. Au cours des deux dernières années, elles ont produit d’excellents numéros de notre bulletin, Possibilités. Nous avons reçu plusieurs compliments sur notre dernier numéro — en particulier sur l’inclusion de notre tableau comparatif pancanadien. Cet instantané du paysage du RED au pays a fait parler de lui et sera imité par d’autres sections. Merci à Laura Bruneau pour l’inspiration et à tous les présidents de divisions qui ont fourni les renseignements nécessaires.
Je ne peux réprimer mon excitation lorsque je songe à notre projet le plus ambitieux à ce jour. La Section de prévention et règlement des différends de l’ABC présentera une séance lors de la CJC de l’ABC le 16 août à Halifax sur le thème « La proportionnalité : Un recours efficace au règlement extrajudiciaire des différends ». Cette séance de trois heures sera une véritable tornade interactive. Je vous invite à venir nous rejoindre à Halifax pour appuyer le développement du RED et rencontrer les membres du Comité exécutif de la Section!
Merci infiniment au coprésident du sous-comité de la CJC à Halifax, Michael Schafler, ainsi qu’à Jacinta Gallant et Laura Bruneau, membres de ce comité, et à Pat Paradis et David Merner pour leur participation. Le comité travaille à cette séance depuis le printemps dernier, pour en faire une expérience stimulante et unique. Ce sera la première fois que la Section offrira une présentation lors de la CJC de l’ABC — c’est une séance que vous ne pouvez pas manquer! Merci à James Musgrove d’avoir supervisé la publicité dans les provinces de l’Atlantique.
Je veux étendre mes félicitations à Ellen Desmond, qui assurera la présidence l’année prochaine, et à Paul Harquail, qui assurera la vice-présidence. Ellen et Paul ont apporté une énorme contribution à la Section, et j’ai hâte de les voir à l’œuvre.
Je veux également souhaiter la bienvenue à bord à Catherine Bisson, qui assume le rôle de personne-ressource de notre Section depuis janvier dernier. Ce n’est pas si facile de se joindre à une section aussi active et chargée à mi-parcours. J’apprécie énormément l’énergie de Catherine, son enthousiasme et ses efforts au nom de la Section de prévention et règlement des différends de l’ABC.
Je suis très reconnaissante d’avoir eu la chance de travailler avec un Comité exécutif aussi compétent, dynamique et inspirant, et j’entrevois avec plaisir la poursuite du succès de la Section de prévention et règlement des différends de l’ABC.
Bon été à tous! Au plaisir de vous voir à Halifax en août.
Anne Gottlieb
Anne Gottlieb Mediation At Work Ltd - agottlieb2011@gmail.com.
 HAUT
L‘impact des excuses sur la résolution de conflit, en présence de législation ou non : Webinaire du 27 avril 2011
Par Andrée Gosselin
Le 27 avril 2011, la Section nationale de prévention et règlement des différents de l’ABC tenait un webinaire intitulé : . Ce webinaire était présenté par John Peter Weldon du Quebec et George Derwin du Manitoba et a été grandement apprécié par tous les participants.
Une revue générale des raisons évoquées à la base d’un litige démontre que les deux raisons principalement évoquées sont d’obtenir des explications ou des excuses, d’une part, et une correction pour le futur, d’autre part.
La plupart des pays anglophones ont promulgué une loi permettant la présentation d’excuses, quatre provinces au Canada n’ayant toujours pas adopté une telle législation. Or, la présentation d’excuses permet d’éviter les coûts moraux et financiers d’une action judiciaire en promouvant le dialogue entre parties opposées.
Encore faut-il que ces excuses soient présentées dans une forme adéquate. Ce webinaire nous a révélé les 12 messages ou expressions à éviter lors de la présentation d’excuses et les cinq règles à respecter pour des excuses appropriées, soit brièvement « La reconnaissance, la responsabilité, le regret, la non-récurrence et la réparation ».
Pour en savoir davantage sur comment rédiger, avec votre client, un texte d’excuses efficaces, et pour connaître les conséquences d’une rédaction imparfaite, vous pouvez vous procurer l’enregistrement du webinaire, en consultant le site Web du développement professionnel de l’ABC.
*À noter que ce programme est offert uniquement en anglais.
Andrée Gosselin est juge administratif à la Commission de lésions professionnelles du Québec à Montréal.
Soyez des nôtres à Halifax
La Section nationale de prévention et règlement des différends de l’ABC est fière de présenter une séance de DP lors de la CJC de l’ABC à Halifax le 16 août 2011, intitulée « La proportionnalité : Un recours efficace au règlement extrajudiciaire des différends ». La séance proposera quatre panels qui aborderont des questions relatives à la médiation, à l’arbitrage et à l’éthique, ainsi qu’une vue d’ensemble des projets canadiens en matière de prévention et de règlement des différends. Il s’agira d’une séance dynamique et instructive, et nous encourageons tant les praticiens du règlement extrajudiciaire des différends que les juristes en litige civil à y participer!
Le premier panel se concentrera sur la médiation, et les conseillers Jean McKenna et Ray Wagner offriront aux participants des conseils pratiques pour la médiation en assurance. Anne Gottlieb agira comme modératrice.
Le deuxième panel proposera un scénario factuel illustrant l’évolution d’un arbitrage complexe. Le panel sera formé de Michael Schafler, Jennifer Ross-Carrière et J. Brian Casey.
Il y aura un segment de 45 minutes sur l’éthique du règlement extrajudiciaire des différends par Laura Bruneau, avec les panélistes Elaine Newman et Pamela Large Moran. Il s’agira d’une séance interactive avec un système de sondage en direct, permettant ainsi à l’auditoire d’interagir avec les panélistes.
Le dernier panel portera sur le règlement judiciaire des différends, les médiations des cours de petites créances et la médiation obligatoire. Jacinta Gallant fera une présentation sur le droit collaboratif.
Nous comptons sur votre participation et votre soutien pour faire de cette séance un immense succès! Veuillez vous inscrire à la séance, et joignez-vous à nous pour le buffet qui suivra — afin que nous puissions continuer de discuter des développements stimulants qui ont actuellement cours à travers le pays en prévention et règlement des différends!
Prix d’excellence en règlement des conflits – Barry B. Fisher
Par Deborah C. Anschell
La Section du règlement des conflits de l’Association du Barreau de l’Ontario est heureuse d’annoncer que Barry B. Fisher, arbitre et médiateur, s’est fait décerner le Prix 2011. Barry sera honoré lors d’une réception qui aura lieu le 1er juin 2011 à Toronto.
Le Prix d’excellence en règlement extrajudiciaire des conflits (RED) vise à reconnaître des réalisations et des contributions exceptionnelles en RED dans les domaines suivants : le milieu académique, le développement de pratiques exemplaires de RED, l’amélioration de la pratique du RED, le leadership dans la profession, au gouvernement, au Barreau du Haut-Canada ou à l’ABO à l’égard de certains problèmes, lois ou pratiques en matière de RED.
Lire l’article intégral (uniquement en anglais)
Deborah C. Anschell est médiatrice et arbitre et membre du groupe d’experts d’ADR Chambers à Toronto.
Clauses d’arbitrage et recours collectifs — le dernier arrêt de la Cour suprême
Par Michael Schafler
Depuis la fin des années 1980, l’arbitrage privé est florissant au Canada. Le terrain avait été préparé par un changement d’attitude de la magistrature, qui a commencé à considérer l’arbitrage comme une véritable alternative au litige, ainsi qu’à des réformes législatives partout au pays. Par conséquent, les parties qui ont accepté de faire arbitrer un différend seront tenues, sauf exceptions, de respecter leur marché. Plusieurs contrats de consommation (d’adhésion) contiennent des clauses d’arbitrage et d’abandon des recours collectifs. Mais sont-elles exécutoires?
Dans des provinces comme l’Alberta, l’Ontario et le Québec, des règles législatives rendent inopérantes les clauses d’arbitrage et d’abandon des recours collectifs dans les contrats de consommation. Ces réformes législatives ont suivi (ou coïncidé avec) des décisions comme Dell Computer Corp. c. Union des consommateurs, 2007 CSC 34, où l’on a statué qu’en l’absence d’une interdiction législative expresse, toutes les conventions d’arbitrage, même dans le contexte de la consommation, doivent être exécutées par les tribunaux.
La Colombie-Britannique n’a pas de telles dispositions expresses; les termes de la loi sont, au mieux, discutables. Pourtant, la Cour suprême du Canada a récemment statué que ces termes étaient suffisants pour protéger les consommateurs. Dans une dissidence inhabituellement cinglante, quatre des neuf juges ont critiqué la majorité, affirmant que la motivation de cette dernière constituait « un retour en arrière inexplicable à un temps où les tribunaux exerçaient un monopole sur la prise des décisions et où les arbitres étaient traités comme des décideurs de deuxième ordre ». Une telle critique, en soi, mérite qu’on y regarde de plus près.
L’article qui suit examine la motivation de la majorité et celle de la dissidence et commente les différents arguments invoqués. Nous conclurons que tandis que le schisme apparent à la Cour suprême sur le rôle de l’arbitrage vu par le prisme de l’accès à la justice peut être, à première vue, inquiétant, les choses n’ont pas tellement changé : il est maintenant clairement établi que dans le contexte de la consommation, une convention d’arbitrage est aussi valide que dans n’importe quel autre contexte commercial, sauf si la province a adopté une disposition législative qui annule spécifiquement le marché des parties.
Lire l’article intégral  (uniquement en anglais)
Michael Schafler est associé chez Fraser Milner Casgrain s.e.n.c.r.l., s.r.l., dont il est le co-directeur du Groupe de pratique national de prévention et de règlement des différends.
HAUT
La conduite des avocats en médiation non protégée par la confidentialité
Par Kathleen Kelly
Cet article a d’abord paru dans le numéro d’avril 2011 de Keeping Tabs, le bulletin officiel de la Section de litige civil de l’Association du Barreau de l’Ontario. Réproduction autorisée.
Dans une décision rendue récemment (2011 ONLSHP 24 (CanLII)), un Comité d’audition du Barreau a statué que le Code de déontologie professionnelle s’appliquait à la conduite des avocats durant les médiations. Dans sa décision, le Comité a déterminé que les clauses de confidentialité contenues dans un accord de médiation sont au bénéfice des parties et n’ont pas pour but de protéger les avocats contre des allégations d’inconduite.
Que les avocats doivent toujours se conduire avec professionnalisme n’est pas la question, ni le problème. Le problème que me semble poser cette décision, en ce qui concerne la conduite de l’avocat au cours de la médiation, touche trois choses :
- le fait que le Barreau ait accepté une plainte relative à la conduite d’un avocat dans le cadre d’une médiation protégée par une clause de confidentialité prévue dans l’accord de médiation;
- le fait qu’il s’agisse de la plainte d’un avocat contre un autre avocat dans le cadre d’une médiation protégée par une clause de confidentialité; et
- le fait que le Comité d’audition ait statué que le Code de déontologie professionnelle s’applique toujours, sans exception, même aux communications et à la conduite dans le cadre d’une médiation protégée par une clause de confidentialité.
L’avocat, qui faisait l’objet de constats d’inconduite professionnelle, était accusé de six manquements professionnels. Deux de ces six allégations concernaient le comportement de l’avocat et le choix des mots au cours d’une séance de médiation; l’une de ces deux allégations a été rejetée. Trois des six allégations, incluant les deux premières, se rapportaient à une question où l’avocat et le conseiller adverse avaient agi pour des parties adverses.
L’allégation concernant le comportement de l’avocat au cours de la médiation va comme suit [traduction] :
- Le 21 juin 2007, dans le cadre d’une médiation dans l’affaire D.L. v. N. Ltd. et al., l’intimé a manqué de courtoisie, de civisme et a agi de mauvaise foi en utilisant un langage sexuellement explicite, grossier et blasphématoire, et a élevé la voix au cours d’une séance de médiation, en infraction de la règle 4.01(6) du Code de déontologie :
(6) L’avocat fait preuve de courtoisie, de civilité et de bonne foi envers le tribunal et toutes les personnes avec qui il entre en contact en cours d’instance.
Tel que je comprends la décision, le Comité avait des motifs suffisants de formuler des conclusions contre l’avocat dans trois des six allégations sans avoir à prendre en considération le comportement de l’avocat au cours de la séance de médiation. La décision du Comité, d’abord par cette prise en considération, ensuite par ses conclusions, met en péril l’intégrité et la durabilité de la protection de la confidentialité dans la médiation. Ce qui, en retour, remet en question l’utilité du processus de médiation. En rendant cette décision, le Comité a théoriquement placé tous les avocats et tous les médiateurs, qui sont aussi des membres du Barreau, dans la position intenable d’avoir à dénoncer un avocat ou une avocate dont le comportement au cours de la médiation contrevenait au Code de déontologie.
Les tribunaux protègent à ce point le principe de la confidentialité qu’ils ont condamné pour outrage au tribunal lorsqu’il a été violé. Voir l’arrêt Rogacki v. Belz, 2003 CanLII 12584 (ON C.A.), (2003), 67 O.R. (3d) 330, dans lequel la juge Abella écrit [traduction] :
[38] L’omission de protéger la confidentialité pourrait porter un préjudice important à l’efficacité des médiations obligatoires. On voit difficilement comment quelqu’un pourrait accepter d’être ouvert et franc dans des discussions conçues pour arriver à un accord — des discussions auxquelles il n’a pas le choix de participer — lorsque la confidentialité du processus n’est pas protégée. […]
[47] La médiation obligatoire fait partie intégrale du processus judiciaire visant à résoudre les différends en matière civile. Les atteintes délibérées à la confidentialité, qui est au fondement de sa légitimité, représentent à mon avis un risque grave pour les communications complètes et franches nécessaires aux médiations obligatoires. Elles peuvent porter un préjudice important à l’administration de la justice, et en particulier au but louable exprimé par la règle 24.1 de tenter de résoudre les différends efficacement et équitablement en évitant les coûts d’un procès.
Dans l’affaire Rudd v. Trossacs Investments Inc., 2006 CanLII 7034 (ON S.C.D.C.), 79 O.R. (3d) 687, qui portait sur la divulgation des notes et dossiers du médiateur, la Cour divisionnaire a confirmé le principe de la confidentialité. S’exprimant au nom de la Cour, la juge Swinton a écrit [traduction] :
[32] La deuxième condition exige qu’on détermine que la confidentialité des communications au cours de la médiation est essentielle au bon fonctionnement du processus de médiation dans lequel les parties sont engagées. Pour que la médiation atteigne ses objectifs, les parties doivent être assurées de sa confidentialité, de sorte que les discussions puissent être libres et franches.
Sans protection de la confidentialité, la médiation perdra plusieurs de ses avantages et ne sera plus qu’une étape que les parties doivent franchir dans le processus du litige pour obtenir une date de procès.
La question n’est pas encore réglée, puisque l’audience sur la pénalité n’a pas encore eu lieu; on ne sait donc pas encore si cette décision sera portée en appel.
Kathleen Kelly est arbitre, médiatrice et avocate - kellyadr@rogers.com.
Commentaire supplémentaire sur l’arrêt Law Society of Upper Canada v. Ernest Guiste
Par Lawrie Cherniack
J’ai lu l’article de Mme Kelly sur l’arrêt Guiste et j’ai lu l’arrêt lui-même. Si un avocat du Manitoba peut se permettre un commentaire, la décision ne me contrarie pas.
La seule preuve entendue par le Comité d’audition du BHC est la manière dont l’avocat s’était conduit. Les détails de la médiation — ce que chacune des parties était disposée à concéder ou à offrir — n’ont pas fait partie de cette audition, excepté lorsqu’ils étaient liés au comportement de l’avocat.
L’inconduite des avocats est une chose dont le Barreau doit se préoccuper. Nous avons le devoir en tant que juristes de faire preuve de courtoisie en toutes circonstances — pas simplement en cour, mais dans toutes nos relations quotidiennes avec d’autres juristes. Nous devons faire preuve de respect à l’égard du public en général.
Nous sommes des professionnels, et notre conduite professionnelle est contrôlée par notre adhésion à notre Code de déontologie professionnelle.
Considérez la règle 6.01(1) du BHC : « L’avocat ou l’avocate se conduit de manière à maintenir l’intégrité de la profession. » Ou la règle 6.03(1) : « L’avocat fait preuve de courtoisie, de politesse et de bonne foi dans tous ses rapports avec les personnes avec lesquelles il entre en contact dans le cadre de ses activités professionnelles. » Ou la règle 6.03(5) : « L’avocat ne doit pas, dans l’exercice de sa profession, communiquer […] avec […] d’autres praticiens juridiques ni qui que ce soit d’une manière offensante, injurieuse ou qui s’écarte de quelque façon que ce soit de la politesse dont doivent toujours être empreintes ses communications professionnelles. »
Il est dommage que de telles règles de bon sens doivent être inscrites dans un code, et qu’un avocat puisse prétendre que pour une raison quelconque, ces règles de bon sens ne s’appliquent pas aux médiations.
Les références faites par Mme Kelly aux arrêts Rogacki v. Belz et Rudd v. Trossacs Investments Inc. ne me convainquent pas. Évidemment, toute négociation, qu’elle fasse l’objet d’une médiation ou non, devrait être confidentielle et protégée par le secret professionnel si l’on veut qu’elle satisfasse les intérêts fondamentaux des parties et qu’elle favorise une discussion libre et franche. Avec tout mon respect, toutefois, le besoin de « discussion libre et franche » n’excuse pas une conduite discourtoise, un langage inadéquat et un comportement intimidant de la part d’un avocat ou d’une avocate agissant au nom d’un client ou d’une cliente.
Il est vrai, comme le dit Mme Kelly, que certaines des six allégations ne concernaient pas le comportement de l’avocat durant les médiations. Je suppose qu’en soulignant ce fait, Mme Kelly veut laisser entendre que l’avocat aurait pu être sanctionné pour inconduite sans inclure pour cela la divulgation de sa conduite au cours des séances de médiation. Avec tout le respect que je lui dois, là n’est pas la question. Toute inconduite d’un avocat, en toutes circonstances, devrait faire l’objet de mesures disciplinaires.
L’article 49.8 de la Loi sur le Barreau de l’Ontario prévoit expressément la divulgation d’une preuve confidentielle ou protégée par le secret professionnel dans le cadre d’une enquête ou d’une audience portant sur l’inconduite d’un avocat ou d’une avocate, et prévoit la protection du caractère confidentiel de cette preuve en dehors du cadre de cette enquête ou de cette audience. Il n’y a donc pas de raisons pour qu’un avocat ou une avocate de l’Ontario soit choqué(e) que son comportement puisse en tout temps faire l’objet de la surveillance du Barreau du Haut-Canada et qu’il ne soit pas protégé par la confidentialité ou le secret professionnel. En fait, la clause de confidentialité de l’accord de médiation laisse même entendre que les parties avaient prévu le caractère partiellement non exécutoire de la clause elle-même.
Les médiations ne forment pas un domaine à part. Elles ne devraient pas être le seul genre d’activité juridique où les avocats peuvent mal se conduire. Elles ne font pas plus exception pour le comportement des avocats que n’importe quel autre aspect de la relation des avocats avec d’autres personnes.
Il y a toutefois un aspect où les médiations forment effectivement un domaine à part. En tant que médiateur, je crois que dans le cadre d’une médiation, le devoir des avocats d’agir de manière professionnelle et courtoise est encore plus grand. Si la « discussion libre et franche » doit être la marque des médiations, les avocats ne devraient jamais essayer d’imposer leur personnalité lors des médiations, et devraient plutôt, par leur conduite professionnelle et courtoise, encourager les parties à trouver une solution. La confrontation — pour ne rien dire du manque de courtoisie et de professionnalisme — n’a pas sa place dans une médiation.
Lawrie Cherniack, Arb.A., Med.A., est président de la Section d’ADR de l’Association du Barreau Manitoba.
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